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Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 24 de junio de 2013 (Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO).
SEGUNDO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.
Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas resoluciones anteriores en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de los contratos de permuta financiera, habiendo indicado -por todas, Sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/2010. Pte. Sr. Caruana)- que "La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada (sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998, entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado (SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010) y otras que han dictaminado su validez, (SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso".
Es por ello que la numerosa cita de sentencias que contienen los escritos de las partes, (mera transcripción de sentencias sin relación alguna con el concreto supuesto de autos) no puede determinar el contenido de esta resolución pues, en definitiva, ha de estarse al resultado probatorio de los autos teniendo en cuenta que, como indica
a) que sea esencial e inexcusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece (STS de 21 Oct. 1932 y 26 Dic, 1944), b) que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga (STS de 16 Dic. 1943 y 16 Dic. 1957), c) que no se haya podido evitar con una regular diligencia (STS de 12 Jun. 1982), y d) que quede suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho (STS de 26 Dic. 1944)".
Como señala la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998) exigen al respecto: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (Sentencias 14 y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente (Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986)".
TERCERO.- A tenor de las anteriores consideraciones jurídicas, la Sala ha procedido al examen del total contenido de las actuaciones así como al visionado del acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en los mismos, resultando de ello lo siguiente: La entidad Mojave, -de la que es socio y apoderado Jose Pedro -, y cuyo objeto social son las actuaciones y representaciones artísticas, promociones y producciones musicales y de espectáculos, con un importante volumen de negocio en el año 2007(f. 219 y ss), suscribió el 19 de diciembre de 2007 con Bankinter, a través del indicado apoderado, un contrato de gestión de riesgos financieros, siendo el nombre de la cobertura "CLIP BANKINTER 07 16 3", con fecha de inicio del producto el 27 de diciembre de 2007 y fecha de vencimiento el 27 de diciembre de 2010, por un nocional de 300.000 Euros. En la parte final de dicho documento se incluía un somero cuestionario, bajo el que aparecía la firma del Sr. Jose Pedro, con arreglo al cual el cliente declaraba conocer las características del producto y entender el riesgo que asumía con su contratación, así como tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años. Aún cuando en el escrito inicial de demanda se hacía referencia a la desproporción del importe del nocional del contrato en relación con la póliza de crédito que por importe de 60.000 Euros se decía tener con la mercantil demandada, y del que se decía nunca se había llegado a disponer, consta acreditado en autos que el nivel de endeudamiento de MOJAVE en el ejercicio económico 2007 era superior al millón de euros, (f. 189 y ss), y que además de dicha póliza tenía suscritos con la demandada otros productos. Las cuatro primeras liquidaciones (trimestrales) fueron positivas para el demandante, siendo las restantes negativas para el mismo, si bien no consta manifestación o queja alguna hasta poco antes de la fecha del vencimiento de la operación, concretamente el 27 de octubre de 2010 (f. 59 y ss), en la que por MOJAVE se remite burofax al Director de la oficina de Bankinter en la que se suscribió el producto, solicitando la devolución de las cantidades abonadas por razón del Clip con la cancelación de dicho contrato, que se decía en dicha misiva nulo de pleno derecho desde el día de la celebración del mismo.
En tanto se alega por la entidad actora error en el consentimiento prestado por no tener plena conciencia de lo que significaba el contrato que se suscribió, interesa destacar las siguientes circunstancias: El Sr. Jose Pedro, apoderado de la mercantil actora y persona que suscribió el contrato objeto de autos en su nombre, fue empleado de la entidad demandada, BANKINTER, en las fechas comprendidas entre el 10 de mayo de 1989 y el 9 de noviembre de 1990, así como de la entidad ABBEY BANK, y si bien de ello no necesariamente resulta el conocimiento por el Sr. Jose Pedro de productos como el de autos, no cabe omitir que, como él mismo manifestó en el acto del juicio, es diplomado en Empresariales. Además de ello, en nombre y representación de la mercantil Inmuebles Reunidos Levante SL suscribió en fecha 2 de junio de 2005, también con la entidad demandada, el producto "Clip Bankinter 6.3", con fecha de vencimiento el 23 de junio de 2008 y por un nocional de 400.000 Euros (f. 530); no obstante la fecha convenida para el vencimiento, el Sr. Jose Pedro, en la indicada representación, solicitó la cancelación anticipada con efectos de 29 de noviembre de 2006 (f. 600).
También suscribió en fecha 4 de julio de 2005, si bien en este caso en nombre y representación de la mercantil NAVARRO & GIL ASESORES SL, -cuyo objeto social es actuar en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito, en nombre y por cuenta de ésta, con el carácter de Agente de Entidad de Crédito, asesoramiento fiscal, contable, laboral y jurídico, a través de los oportunos profesionales-, un contrato de intercambio de tipos/cuota, con fecha de vencimiento el 1 de enero de 2009, sobre un nominal vivo del préstamo de 24.296'58 Euros. Cabe destacar que respecto de ésta última entidad consta incorporada a los autos tarjeta de visita del Sr. Jose Pedro que éste entregó a los empleados de la entidad demandada, en la que bajo su nombre aparece el texto "ASESOR FINANCIERO-FISCAL". Finalmente, y además de los productos que hasta aquí se han puesto de manifiesto, la entidad MOJAVE suscribió en el año 2002 con la entidad demandada tres fondos de inversión, productos estos que en número de dos también ha suscrito con la entidad BBVA (f. 1116).
De conformidad con lo hasta aquí expuesto no es posible concluir que la entidad demandante no tuviera "plena conciencia" del contrato que firmó con BANKINTER, tanto por el hecho de que la mercantil MOJAVE ya había suscrito con anterioridad otros productos de riesgo, como, especialmente, por la circunstancia de que la persona que suscribió el contrato en nombre de dicha mercantil, el Sr. Jose Pedro, ya había formalizado otros contratos de la mismas características y complejidad aún cuando dicha contratación se hubiera producido en representación de otras entidades, pues es claro que como persona física no se puede disociar su grado de conocimiento del producto en función de que la firma se plasmase a nombre de una u otra sociedad, lo que permite considerar que se comprendió el producto y sus riesgos, y sin que en su descargo pueda operar la manifestación del Sr. Jose Pedro de que no leyó el contrato de forma detallada, pues ello no puede más que determinar la imputabilidad del error a quien dice haberlo padecido ya que de haber empleado la diligencia media y propia de un legal representante hubiera podido impedir el error que ahora se alega en la contratación.
CUARTO.- También se alega como fundamento de la acción de nulidad el incumplimiento por la demandada de su obligación de información, tesis ésta que no puede estimarse en atención al contenido de los autos.
Pese a la fundamentación jurídica de la demanda, y dada la fecha del contrato, no era exigible la realización del test MiFID, pues éste es exigible a tenor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, publicada en el BOE el 20 de diciembre de dicho año y que entró en vigor el 21 de diciembre, por tanto dos días después de la contratación del Clip Bankinter 07 16.3 (19/12/2007). Es de aplicación, por tanto, la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, -en su redacción anterior a la Ley 47/2007-, que tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la información (Art. 79 bis.2), de modo que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3); esto es, y como ya decíamos en Sentencia de 6 de octubre de 2010, que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. Y ha de entenderse cumplimentada tal obligación en el caso de autos, por cuanto, además de la declaración del director de la oficina de Bankinter manifestando que se explicó el producto al cliente en reuniones previas a la firma del mismo con entrega de la ficha comercial del mismo, circunstancia ésta que viene a corroborar el hecho de que el demandante aportase junto con su escrito inicial la ficha del producto Clip Bankinter 07 16.3 contratado (f. 40 y ss), en el propio escrito de demanda se indica literalmente lo siguiente: "Es decir, se conoció al cliente y su grado de conocimiento; su situación financiera y necesidades de cobertura de sus riesgos ligados a inflación; se le ofrece un producto supercomplejo de alto riesgo y se le explica en detalle, tanto su funcionamiento como sus riesgos, con inclusión de una simulación de estudio;se solicita el cierre de la operación y se contrata". (el subrayado es nuestro).
No cabe acoger, por tanto, que al demandante no se le facilitara la oportuna información del producto con anterioridad a la fecha de la contratación, lo que unido al hecho de que el apoderado de MOJAVE que firmó el documento tenía conocimiento y experiencia del producto que estaba suscribiendo en los términos que han quedado expresados en el fundamento anterior, determina la consiguiente desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.
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