Mercantil. Banca. Nulidad de contratos de adquisición de participaciones preferentes. Falta de información. Error del consentimiento. Condena al reintegro de las respectivas prestaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 26 de febrrero de 2014 (D. Carlos Fuentes Candelas).

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PRIMERO .- Interpone la parte demandada, NCG Banco, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol que, estimando parcialmente la demanda del matrimonio demandante, declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 21/4/2009 por importe de 20 mil euros y de 2/10/2009 por otros 10 mil euros, con la condena a la restitución de las respectivas prestaciones, con sus intereses legales en ambos casos, y compensación de las correspondientes cantidades a favor de una y otra parte, al igual que cualquiera otra recibida en el proceso de conversión y adquisición de acciones que se estaba llevando a cabo a fecha de la sentencia.

SEGUNDO .- La sentencia partió de la condición de los demandantes, guardia civil jubilado y ama de casa, clientes de la Caja de Ahorros desde hacía más de 40 años, y consideró, en síntesis, que en el primer contrato se habría efectuado el test de conveniencia (MIFID) solo a la esposa, dando resultado negativo, y en el segundo al marido, que resultó positivo por contestar haber firmado las primeras preferentes. En el caso enjuiciado sería de apreciar vicio del consentimiento por error. En la realidad social gallega la relación entre las personas mayores y la dirección de la oficina bancaria que custodia sus ahorros no sería de cliente/inversor sino de confianza a lo largo de los años más allá de la fría relación mercantil, y sería notorio que directores que declaran ante los tribunales manifiestan que era un producto seguro. En el presente caso los demandantes ignorarían su verdadera naturaleza jurídica y la demandada sería consciente de que las primeras preferentes no se adaptaban al perfil de la ordenante, mientras que el test positivo de las segundas sería por haber adquirido las primeras. Y no por recibir información adecuada. La consecuencia sería la del artículo 1303 del Código Civil con la nulidad y demás apuntado más arriba.

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TERCERO .- Se alega en el recurso de apelación infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sobre la carga de la prueba del error en el consentimiento esencial y excusable la cual correspondería a la parte actora. Se añade el carácter restrictivo y excepcional de los vicios y que sería imposible hablar de error cuando la persona ha tenido a su disposición documentación que claramente hace referencia a las características y riesgos de los valores objeto de adquisición y más cuando voluntariamente habría decidido obviar dicha documentación, procediendo a su firma. Las dudas sobre el error determinarían la desestimación de la demanda. La parte actora no habría aportado prueba alguna ni indicio del supuesto error, mientras que la demandada habría probado la existencia de información suficiente para tomar conocimiento de las características y riegos derivados de la adquisición de los valores.

En segundo lugar se alega infracción por indebida valoración de la prueba documental no impugnada.

La parte demandante hasta dos veces antes de prestar su consentimiento contractual habría tenido a la vista la información precontractual, según los documentos firmados y no impugnados que hacen prueba plena conforme al artículo 324 LEC . Dichos documentos contendrían referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores.

En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba. De la practicada resultaría inexistencia del error. Las respuestas del test de conveniencia habrían sido facilitadas por el propio demandante, que sabría lo que estaba contratando, según su misma hoja de reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente.

Los demandantes tendrían capacidad suficiente para comprender lo contratado y para obligarse o pedir aclaraciones y asesoramiento previo. En el presente caso tampoco se trataría de lo que en general hubiesen podido decir otros directores, sino si, en el caso de litis, los demandantes fueron informados debidamente y si existió o no error en el consentimiento. Además de la documental estaría lo declarado por los testigos.

Se alega también infracción legal en la apreciación de los requisitos cumulativos del error, pues no se habría probado que fuera esencial, a la vista de la documentación obrante en autos, ni excusable, al tratarse de dos órdenes de adquisición de valores y por ello los actores hicieron o debieron realizar una atenta lectura y si no quisieron sería un comportamiento negocial negligente. No podrían admitirse las meras alegaciones de parte del error cuatro años después de firmar la primera orden sin reparo alguno.

Subsidiariamente, existirían actos posteriores confirmatorios de las contrataciones, con los efectos de los artículos 1309, 1311 y 1313 del Código Civil, y cuando tal confirmación puede ser expresa o tácita. Los demandantes no podrían ir en contra de sus propios actos vinculantes, teniendo en cuenta la recepción de comunicaciones de los términos en que se ejecutaron las órdenes de valores sin reparo alguno, la percepción de los rendimientos durante varios años sin queja, y la alegación de desconocimiento cuando el resultado de dicha inversión les ha sido desfavorable a sus intereses.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

CUARTO .- Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12).

La doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que han tratado de la problemática han destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente en sede de nulidad por error en el consentimiento.

Podemos reseñar al respecto lo razonado en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (1ª) de 15 de enero de 2014, reiterando en muy parecidos términos lo expuesto en otras anteriores de las Audiencias de Asturias (5ª) de 18 y 23 de julio de 2013 o (7ª) de 29 de julio de 2013, y Mallorca (5ª) de 10 de diciembre de 2013: <

En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que "las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... ".

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las " (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo." En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: "(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento ".

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, "a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios".

La referida sentencia concluye que "se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas" y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes ", pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda".

(...) En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes.

A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que "Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.".

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato (arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos.

La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente (sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de "subjetivas" por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).>>

QUINTO .- En cuanto a al error como vicio de la voluntad contractual, decir que jurídicamente podemos estar de acuerdo en general y en abstracto con la doctrina alegada en el recurso, aunque no con la conclusión que pretende extraer la apelante en el caso concreto enjuiciado. Reiteramos aquí la normativa y jurisprudencia expuesta, por ejemplo, en nuestra sentencia de 19 de octubre de 2012 (con ocasión de una permuta financiera o swap): "El art. 1266 del CC se refiere al error, el cual para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser, por lo tanto, esencial, en el sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto y, en segundo término, que el mismo no sea imputable a la persona que lo padece, de forma tal que con una diligencia media o regular pudiera obviar su existencia.

Este último requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el mentado art. 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC . La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, señala la reciente STS de 4 de octubre de 2012 que: "La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento».

De igual forma se expresa la STS de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe (art. 1258 del CC); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982, cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006, señala "valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar", por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta "la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta". Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte "que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos". Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto (SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012) señala que: "La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados".

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato (SSTS de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998)".

SEXTO .- En el presente caso no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en el consentimiento viciado por el error a que se refiere la sentencia apelada.

La Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte contratante dominante en tanto que entidad emisora de las participaciones preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos, se dirigía a los clientes, ofertándoles a través de su red de oficinas y empleados este tipo de productos, y era la encargada de suministrarles la información o asesoramiento, así como la de apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto, y no por ejemplo por mediación de un asesor externo como podría ser un notario, si hubiese intervenido en las operaciones litigiosas.

La parte adquirente de la preferentes, los demandantes, eran personas mayores, clientes ahorradores desde hacía muchos años, y por tanto con un marcado perfil conservador en su relación con la entidad crediticia. A ello se añade el hecho de que de la prueba practicada y sus actividades laborales (guardia civil jubilado él y dedicación doméstica ella) no cabe deducir precisamente que fueran profesionales en estos productos financieros, ni mucho menos muy cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, ni que tuvieran conocimientos jurídicos, económicos o financieros, como tampoco una preparación académica superior para tener un cabal conocimiento y comprensión de la información relevante atinente a un producto tan complejo de riesgo como eran las participaciones preferentes, realmente novedoso para la generalidad de la clientela, como los actores, simples consumidores o usuarios de ahorro, minoristas, en la época en que se hicieron las contrataciones litigiosas (no ahora, después de haberse manifestado como problema social y ha dado lugar a muchos debates). Carecían pues de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores (suscrito días después de la primera contratación de preferentes), con más clausulado propio, por ejemplo sobre cancelación.

En el recurso se destacan de las dos órdenes de valores de las participaciones preferentes de 2009, el siguiente contenido como revelador, en opinión de la apelante, de la claridad meridiana de las características del producto y riesgos inherentes: "La Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de Beneficio Distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el Folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas".

La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica y de que se les hubiera dado cierta información, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como era el matrimonio de ahorradores demandante. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas.

En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, los demandantes no hubieran en sus condiciones arriesgado los ahorros de su vida y aceptado los riesgos, en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizárseles la recuperación del dinero.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC, pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en que la entidad oferente conocía a través de la larga relación anterior y trato directo de oficina circunstancias personales bastantes de los demandantes, su perfil ahorrador conservador, y que se trataba de simples consumidores o usuarios, no profesionales sino minoristas, y con un primer test de conveniencia (MIFID) desfavorable realizado a la esposa (lo mismo habría que presumir si se le hubiese efectuado al marido), y un segundo favorable solo respecto del marido (a la esposa no se le realizó) realmente por haber contratado las preferentes anteriores y no otros productos de esta complejidad y riesgos asociados.

Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008, aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del consentimiento del cliente.

Si no se acredita que la información suministrada cumple los parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente ha de considerarse viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable para él, como destinatario de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. Lo que no significa necesariamente dolo o engaño consciente de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por la contraparte a los fines anulatorios previstos en la ley.

Las memorias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores hacen alusión también a algunos de esos aspectos.

Además de lo ya expuesto, las declaraciones testificales en el juicio de los empleados de la entidad no aclaró nada ni añade nada a favor de la tesis de la parte demandada al indicado objeto, pues en el mismo recurso de apelación se reconoce que uno de ellos no intervino en la contratación del producto, y el otro lo hizo en una pero no recordaba nada del caso. Y en lo demás se limitó a hablar en abstracto y de manera muy genérica. No podemos concluir tampoco por esta vía probatoria que la información suministrada a los actores hubiera sido apropiada en los términos exigibles antes expuestos, sino más bien lo contrario.

La hoja de reclamación previa a la demanda no contradice lo expuesto hasta aquí, pues de la misma se desprende que junto a ciertos aspectos del producto que habrían sido informados correctamente, existiría otra parte importante en que no sería así, ya por no mencionarse claramente ya por no destacarse o por no hacerse adecuadamente para el nivel de comprensión de los clientes.

Que hubiesen los demandantes percibido rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación de los negocios jurídicos viciados cuando no desapareció el error.

Por todo lo dicho y por no estar acreditado que la información hubiese sido ajustada a los clientes y nivel de exigencias legales, debemos rechazar por inexacta la mención que figura al pie de los documentos de las órdenes de valores acerca de que los firmantes han obtenido información suficiente y conocen las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo.

SÉPTIMO .- Lo demás gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho suficiente para desestimar los varios motivos del recurso apuntados más arriba, al no darse las vulneraciones alegadas por la parte apelante, con la preceptiva imposición a ésta de las costas de la alzada (art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir (D.A. 15ª LOPJ).