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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de junio de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).
SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible
Se trata de un contrato de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada suscrito en fecha 25 de septiembre de 2009.
La normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente ya era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, así como el RD 217/2008, de 15 de febrero. En definitiva era aplicable, por su fecha de celebración y dada la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.
De otra parte, parece indiscutido que no tenía la actora el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
TERCERO.- Vicio en el consentimiento
Son manifestaciones de la recurrente que no existió error en el consentimiento de la actora al tiempo de suscribir el contrato impugnado, como se desprende de la prueba practicada, reconduciendo su impugnación a la vulneración los arts. 1.265 y 1.266 y a la existencia de error en la valoración de la prueba por infracción de los arts. 316 y 326 y 376.
Por tanto, considera que se infringió la doctrina sobre la existencia y prueba de los vicios del consentimiento y las normas sobre la valoración de la prueba en lo referente a la testifical de los empleados, las declaraciones de las partes y los documentos aportados.
A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de diciembre de 2012, que: "La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que: "V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
Sobre estas bases jurisprudenciales, habrá de valorarse si existió o no el vicio declarado en la resolución recurrida.
CUARTO.- Error en la valoración de la prueba
Cuestiona la demandada la valoración de la prueba realiza por la resolución de la instancia, sin embargo ha de darse como acreditado que:
a) El producto está lejos de ser similar a una imposición a plazo fijo, sino que se trata de un producto financiero con distintos riesgos para el adquirente, tanto de liquidez, de impago, como de solvencia del emisor.
b) Ni la edad, ni la experiencia financiera y práctica previa de los actores -ambos tenían todo su capital en imposiciones a plazo fijo- casa con la asunción de un producto de estas características.
c) Si bien parte de la documentación entregada parece fue firmada por los actores, orden de valores y resumen del folleto de la emisión, y los mismos describen con lenguaje técnico las características -complejas- y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, lo cierto es que no se hizo el oportuno test MIFD, en cuanto el aportado a autos no está suscrito por los actores, según resulta de la pericial unida a autos y ratificada por su emisor.
d) A mayor abundamiento, conforme a la STS de fecha 20 de enero de 2014, con independencia de que se alegue que fue una mera comercialización de un producto, lo cierto es que fue una operación de asesoramiento en cuanto no se le expusieron diversos productos con información de sus riesgos para que el cliente eligiera sino que, aprovechando la presencia de los actores en la entidad para otro objeto, se les hizo una recomendación personalizada, un verdadero acto de asesoramiento, que fue aceptado por la actora dada la confianza que tenía con el personal de la entidad. En este sentido, el ex director de la sucursal Sr. Jesús María mantiene que ofreció la adquisición del producto porque confiaba en el mismo.
e) Desde otro punto de vista, desde la estricta valoración de la prueba, lo cierto es que el citado empleado que comercializó el producto responde con aseveraciones o respuestas sumamente genéricas sobre el modo en que se comercializaba el producto con los actores, manteniendo la correcta información precontractual realizada, la correcta realización de los controles MIFID y la correcta instrucción por parte de los actores de las características del producto, cuando ni los test MIFID realizados -test corto o de conveniencia- eran los correctos en cuando la operación era de asesoramiento, y, esto es aun más relevante, ni estaban firmados por el cliente. En este sentido, solo parece recordar en concreto respecto a esta operación que los actores tenían otros productos de riesgo, fondos sobre acciones en el BBVA, hecho que ni siquiera ha quedado acreditado del resto de la documental practicada, sino por reconocimiento de los actores en su demanda que los mismos habían adquirido participaciones en un fondo de inversión del BBVA que luego traspasaron a la entidad demandada y habían adquirido algunas acciones de telefónica, productos que, aun sujetos a riesgos financieros, tienen unas características y riesgos diferentes -renta variable frente a productos híbridos-.
f) Además, respecto a la correcta información sobre sus ventajas y riesgos ha de añadirse que el producto eran participaciones preferentes emitidas por la propia demandada, lo que necesariamente había de suponer una optimización de sus ventajas y una cierta disminución de sus riesgos, máxime si, dado que el producto afectaba a la solvencia de la entidad, incorporándose al capital, era los actores eran clientes que tenían allí depositados todos sus recursos económicos.
g) De otra parte, los actores se dirigieron a la entidad para la obtención de un crédito hipotecario y en dicho contexto negocial se les ofreció el concreto producto ahora cuestionado, lo que hace creíble la existencia de una aceptación irreflexiva y en base a la confianza previa existente con los empleados del producto que se les ofrecía como de las mismas características que las imposiciones a plazo fijo previamente suscritas.
Por todo ello, ha de concluirse que no resulta acreditado el error en la valoración de la prueba denunciado y ha de mantenerse la valoración de la instancia.
QUINTO.- Confirmación contractual
La sentencia recurrida sostiene que, dado que nos encontramos ante un supuesto de error en el consentimiento del art. 1.266 del Cc cuya sanción es la anulabilidad, no la nulidad absoluta o de pleno derecho, en el sentido de que solo la parte que lo padeció el vicio en el consentimiento puede hacerlo valer, es susceptible de confirmación según prevé el Cc; de ahí que no se esté conforme la recurrente con su estimación por considerar que a lo largo de los tres años de vigencia del producto los actores se dieron cuenta de la verdadera naturaleza del derecho y confirmaron su contratación como se deduce de la percepción de los intereses devengados.
Sin embargo, baste decir que la contratación se produce en el año 2009 y la primera queja de los actores respecto al producto es en el año 2012, ante los riesgos de solvencia de la entidad que genera que no abone los cupones. El mantenimiento del producto durante ese tiempo no puede ser considerado ni como una voluntad de confirmar el contrato, ni como un acto propio, pues la confirmación de un contrato afectado por un vicio en el consentimiento, el error en este caso, exige como presupuestos de su ejercicio, el conocimiento de la causa de nulidad y el cese de la misma. Los actores han mantenido que estimaban adquirían un producto similar a una imposición a plazo fijo, de alta rentabilidad y seguridad, sin riesgo ni de liquidez ni de solvencia del emisor, un producto recomendado por la entidad demandada y que, dadas sus pretendidas características, no precisaba de la reevaluación continua de la conveniencia de mantener su titularidad. Solo cuando no se perciben los rendimientos previstos en el año 2012 pueden plantearse los actores la veracidad de las características que se les han manifestado, por lo que, solo entonces desaparece el error creado y, por tanto, ni puede alegarse se produjo la confirmación, dado que se mantenían los actores en el error y no existía circunstancia alguna para examinar si las características reales coincidían con las invocadas, ni tal pasividad puede valorarse como un acto propio en cuanto como dice la jurisprudencia no puede darse a tal postura "una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; 7 y 24-5, 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2002; 25-5- SIC, 28-10 y 28-11-2003), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26 julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003)"(STS 23 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011).
Por tanto, este motivo de recurso ha de ser también desestimado.
SEXTO.- Efectos de la anulabilidad
En cuanto a las consecuencias de la acción, habrán de ser las postuladas por la actora, entre las que ha de destacarse la devolución recíproca de las cantidad percibidas, siquiera sea por vía de compensación, entre las que, el petitum de la demanda parece claro, han de incluirse las percibidas por la actora como remuneración de la suscripción de preferentes.
De otra parte, conforme al tenor literal de los arts. 1.108 y 1.303 del Cc . -devolución de precio con los intereses-, lo cierto es que la declaración de anulabilidad produce sus efectos ex tunc, entre los cuales, estima la Sala, ha de incluirse la indemnidad del actor en las consecuencias del contrato, si el error le hizo concebir que suscribía un depósito a plazo fijo, la anulación del contrato supone la pérdida de los eventuales rendimientos que hubiera percibido, de ahí que la retribución al interés legal de las sumas percibidas desde la entrega, máxime si hubo reclamaciones previas a la judicial, no pueda estimarse un efecto excesivo de la nulidad declarada que ha de dejar indemne a la parte que sufrió el error en la consecuencia del contrato anulado.
En consecuencia el recurso ha de ser íntegramente desestimado.
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