Mercantil. Banca. Nulidad de una orden de suscripción de obligaciones subordinadas. Error en el consentimiento. Falta de información. Restitución de las prestaciones recíprocas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. María Elena Rodríguez-Vigil Rubio).

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TERCERO.- En las precitadas sentencias esta Sala ya razonaba que " ... la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que "el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1).

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Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma " debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Esas obligaciones resultan ratificada por los artículos 60, 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

CUARTO.- Ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación previa e información citadas en el precedente fundamento, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite por ello sin mas y en forma automática, al margen de las concretas circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de que se trate, estimar la existencia en el cliente de estos productos financieros, de un error invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa, y en tal sentido se ha pronunciado recientemente el TS en su conocida sentencia de 21 de noviembre de 2012, pero ello no obsta a que dicha normativa revele la inquietud del Legislador por la protección de una ciudadanía que supone poco ducha en los entresijos del mercado financiero y por tanto particularmente vulnerable a la influencia que sobre ella pueden desplegar los agentes que operan en el mercado de valores; esa debilidad de principio sí es relevante a la hora de enjuiciar el error y, sobre todo, su excusabilidad por lo que, como ya concluíamos en las precitadas sentencias, se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia de tomarla en consideración para la decisión del pleito en este caso, enjuiciando precisamente un contrato de idéntica naturaleza al hoy litigioso.

Ya entrando a enjuiciar el error que se denuncia existente en la valoración de la prueba, lo primero que debe destacarse es que, teniendo en cuenta la citada normativa no puede estimarse exista la infracción que se denuncia de las normas reguladoras de la carga de la prueba, ya que una cosa es que con carácter general quien invoca el error esencial tiene la carga de acreditar su concurrencia y otra que cuando, como aquí sucede, el mismo se sustenta en la denuncia de una falta de información sobre la verdadera naturaleza, características y riesgo del producto financiero origen del mismo, cuando la comercialización tuvo como destinatario minoristas consumidores, en quienes no puede por ello presumirse el conocimiento previo del producto y los riesgos inherentes al mismo, la consecuencia que ello deriva según la citada normativa no es otra que trasladar la carga de la prueba de la existencia de una cumplida información previa a la entidad financiera demandada, en virtud del principio de facilidad probatoria del art. 217.6 de la L.E.Civil, dado que para los actores se trataría de un hecho negativo de muy difícil probanza mientras que la entidad financiera, además de haber sido la diseñadora y oferente del producto, es quien tiene la disponibilidad de los medios utilizados para acreditar el cumplimiento por su parte de ese deber de información previa, transparencia, evaluación y adaptación del producto ofertado a los deseos y perfil inversor del cliente.

QUINTO.- Esto sentado, un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluida la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, limitada a la declaración testifical de la empleada de la actora que medio en la comercialización del producto, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de primera instancia en orden estimar que de la misma debe reputarse acreditada la insuficiencia tanto de la evaluación previa de los actores como, sobre manera, de la información facilitada a los mismos sobre la verdadera naturaleza, características y riesgo inherente al producto litigioso.

Ello es así porque los actores deben ser considerados como clientes minoristas desde la perspectiva de la legislación del mercado de valores, porque no reúnen ninguna de las condiciones señaladas en el Art. 78 bis de la LMV para considerarlos profesionales con experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propios decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Basta con señalar a este respecto que el actor es un trabajador del sector del metal al que tras serle abonada una indemnización después de haber sido declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, que después de impuestos ascendió a 55.786 Ptas., se dirigió a la entidad financiera siéndolo ofertado inicialmente un plazo fijo puente de 3 meses, a la espera de que el Banco emitiera otro producto de esta naturaleza a un plazo mayor e interés mas ventajoso, que finalmente se concreto en la oferta de las obligaciones subordinadas litigiosas. No consta acreditado con la documentación adjuntada a la contestación la contratación previa por el matrimonio actor de productos financieros de riesgo como lo es el litigioso, respondiendo así claramente a un perfil conservador, de pequeño mediano ahorrador, con inversiones en productos a plazo fijo con capital garantizado, por lo que en absoluto puede concluirse que tuvieran conocimientos ni dominio de inversiones especulativas de esta naturaleza.

Es por ello que la información previa en este caso exigible a la recurrente debía cumplir los parámetros de información, transparencia y evaluación previa y adecuación de la oferta al perfil inversor exigidos por la normativa del mercado de valores ya citada, para evitar cualquier malentendido sobre los beneficios y riesgos inherentes a las distintas alternativa de inversión que se consideraban adecuadas a su perfil.

A ello no obsta en este caso la circunstancia de haber formalizado el test de idoneidad, dado que este se hizo sobre respuestas ya predeterminados y no personalizado del que resultó, en el programa informático correspondiente, una calificación final de perfil adecuado y la conveniencia al mismo de este producto, algo que se presenta inexplicable y en todo caso se compadece mal, tanto con el perfil inversor conservador que resulta del único producto bancario que previamente habían suscrito, como de las respuestas que figuran en los citados test, en orden a que nunca habían realizado inversiones en valores de renta fija complejos, no estar familiarizados con este tipo de productos, tener conocimientos básicos del mercado financiero y no haber trabajado nunca con actividades relacionadas con este sector, siendo significativo el hecho de que no se les realizara ninguna pregunta sobre si estaban dispuestos a perder parte del capital invertido, y asumían imposibilidad de disposición durante un plazo superior al año que les fue ofertado, que son los riesgos inherentes al mismo, que finalmente se materializaron.

SEXTO.- A partir de ese indudable incumplimiento de la recurrente de las obligaciones de información, transparencia, evaluación previa y contraste y adecuación del producto ofertado con los deseos exteriorizados y el perfil inversor de los actores, lo que debe determinarse es si los mismos han sido en este caso la causa del error que se invoca padecido por los mismos en la contratación de este producto y por ello si, teniendo en cuenta las circunstancias que precedieron a la contratación del mismo, concurren o no los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para justificar la declaración de nulidad acordada en la recurrida y, la conclusión a la llega esta Sala, tras un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, compartiendo la de la Juzgadora de Primera Instancia, es positiva.

En efecto, siendo el error el vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, la jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el mismo para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que " es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005).

Pues bien, todos ellos aquí han de reputarse concurrentes.

En efecto, todo el desarrollo argumental del recurso para negar los mismos parte de la premisa de estimar que la información precontractual proporcionada verbalmente y la documentación facilitada antes de la suscripción el producto, fue coherente con la contenida en el resumen de la nota del mercado de valorases entregada y suscrita al tiempo de la contratación del mismo, negando en base a ello el error y, considerando, en todo caso, que de existir, seria inexcusable pues por su simplicidad bastaría con una lectura detallada de esta ultima para comprender las condiciones y riesgo inherente a la inversión.

Ahora bien el propio documento de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas (doc. 2 de la demanda obrante a los f. 46 y ss. y copia del mismo adjuntada con la contestación f. 139 y ss.) recoge que el resumen de la nota de valores se entrega en forma simultanea a su contratación, desvirtuando así la declaración efectuada por la empleada de la demandada que intervino en su comercialización en el acto del juicio, de haber sido entregada tal documentación con anterioridad para su estudio y examen previo por el actor. Los demandantes en todo momento negaron que tal documentación les hubiera sido entregada con anterioridad y tal extremo de la entrega simultánea a la contratación resulta en principio adverado con el contenido del propio contrato en que así se recoge.

Esa inmediatez de entrega en el momento de la firma del contrato o solicitud de suscrición, da plena verosimilitud a la versión de los actores de haber prestado su consentimiento fiados en que aquella concordaría fielmente con la información verbal que les había facilitado en las entrevistas previas, lo que convierte en irrelevante la declaración de ciencia y conocimiento contenida en el resumen de la nota de valores, no tanto porque la misma sea en si oscura o ininteligible, sino porque, como ya se argumento por esta Sala en las sentencia precedentes ya citadas, es tan extensa e incluye terminología especifica que impide a un lego en la materia tomar cabal conocimiento de las características esenciales de la emisión en una primera lectura, que será la que en el mejor de los casos podría haber hecho el cliente antes de suscribirla.

La relevancia por ello del contenido de la información verbal previa facilitada a los actores sobre las características esenciales y riesgo del producto es evidente, y sobre tal extremo al no haber propuesto la demandada a la prueba del interrogatorio de parte, la única prueba que se ha practicado en autos es la declaración testifical de la empleada de la misma que intervino en la comercialización el producto, de la que, según así evidencia la visualización de la reproducción videográfica del acto del juicio, resulta que ésta fue similar ala ofrecida en otras ocasiones por sus empleados en la comercialización de este producto, hasta el punto de no recordar esta concreta operación y remitirse a la información que se daba en todos los casos. De ello resulta que la iniciativa de la contratación partió de la entidad financiera así como que era ofertado este producto en aquel momento a los clientes, junto con otros de inversión ordinarios de plazo fijo disponibles en la entidad, con los que poco o mas bien nada tenia que ver. Dado que la comercialización de este producto, como así se reconoció por la citada testigo seguía en todos los casos el mismo protocolo, ese hecho y el conjunto de su declaración, permite concluir en este caso, como ya se razonó por esta Sala en las resoluciones precedentes precitadas, que enjuiciaron el mismo producto, que los clientes fueron guiados directamente a las obligaciones subordinadas porque por aquel entonces se consideraba una oferta de inversión inmejorable, " el mejor producto de inversión sin riesgo", en expresión grafica reconocida por la citada testigo, como efectivamente podía serlo desde la estrecha perspectiva de la rentabilidad y de la afirmación de los empleados de la demandada de la liquidez interna inmediata garantizada por la CECA; esa convicción interna del comercial pone de manifiesto de plano la escasa imparcialidad con que pudo dar el resto de la información sobre los riesgos del producto.

En lógica consonancia con la creencia sobre las extraordinarias virtudes del producto, ese mismo testimonio permite entrever que se minimizó un aspecto altamente desfavorable para los clientes como el que se refiere al plazo para recuperar la inversión, que para estos sería de diez años pues, con arreglo a la cláusula 4.8.2 de la nota de valores correspondiente a la segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, solo esta última entidad disponía de la opción de cancelación anticipada al quinto año; así constatamos que ese particular se soslayó con el argumento de que los títulos eran negociables en un mercado secundario en el que existía una demanda superior a la oferta; sucede que todo ello acontecía en base a una práctica que la Comisión Nacional del Mercado de Valores consideraba irregular, como era la comercialización previa y a la par de los títulos suscritos en un mercado interno en lugar de llevarlo al Mercado AIAF de Renta Fija, en el que el precio se formaba en funciones de la oferta y demanda real de dichos títulos.

Por otra parte, la información comercial también rebajó la importancia del riesgo aludiendo a que era paralelo con el riesgo de insolvencia de la entidad; resaltando además que en aquel momento y circunstancias era inexistente. Es verdad que el riesgo final de la emisión es el inherente a la voluntaria posposición de grado del acreedor para el supuesto de insolvencia definitiva de la entidad emisora, que era una hipótesis muy poco probable, pero al poner énfasis en ese aspecto se minimizó la importancia de otro que a la postre ha resultado crucial, como es el que la variación en la calificación crediticia de la entidad emisora durante ese periodo influiría decisivamente en la demanda del título en el mercado secundario, de manera que si el cliente necesitaba recuperar la inversión antes del transcurso del plazo pactado de amortización, estaría expuesto a las oscilaciones de la oferta y demanda en ese mercado con la consiguiente posibilidad de pérdida de una parte del capital, como efectivamente aconteció.

Debe por cuanto se lleva razonado, concluirse, compartiendo en su integridad el criterio de la recurrida, que en el consentimiento pesó decisivamente una información precontractual que no se acomoda a los parámetros exigidos por la normativa vigente y llevó a los clientes a error sobre dos condiciones absolutamente esenciales de la inversión, como eran la posibilidad de cancelación anticipada de la misma y la garantía de la recuperación a la par del capital en cualquier momento previo a la finalización del plazo, razón por la cual el error es sustancial y excusable además de directamente casualizado por esa distorsionada información previa.

SEPTIMO.- La apelante sostiene que, incluso en esa hipótesis, el vicio habría sido purificado por la confirmación tácita del contrato por el cobro puntual de los cupones o intereses pactados y pago de comisiones, y que además la sentencia provoca un enriquecimiento injusto de los apelados, que no son conminados a la devolución de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por la autoridad gubernativa competente.

Por lo que se refiere al primero de dichos alegatos diremos que el cobro de la remuneración pactada y pago de comisiones, en nada ilustra acerca del error padecido sobre otras cualidades esenciales del producto que nos llevan a la conclusión de que prestó consentimiento por error. No pueden por ello esos actos ser valorados como propios con la eficacia vinculante que implícitamente se pretende de ser expresión de renuncia a la acción de nulidad, indubitadamente ejercitada dentro del plazo legal de caducidad en este caso y, por ello, que exista en base a los mismos la convalidación que se pretende.

En relación a la omisión que se denuncia existente respecto a la obligación de reintegro por los actores de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por el FROF, aunque ciertamente ninguna referencia se hace a la misma en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, se trata de una omisión involuntaria o mero error cuya corrección procede pero sin que ello implique estimación parcial del recurso, toda vez que esa procedencia de la obligación de reintegro, está razonada en su fundamento de derecho cuarto por la referencia que contiene con cita del art. 1303 del CCivil, a la consecuencia de la declaración de nulidad, de la restitución reciproca de prestaciones, lo que descarta por completo la denuncia de existencia de un enriquecimiento injusto.

Este obviamente no existe, en cuanto los actores, cumplirán en este caso con la obligación de reintegro de prestaciones, devolviendo a la recurrente los títulos valores que les fueron entregados sin perjuicio de que la entidad bancaria reciba luego aquellos que, por causas y motivos impuestos, absolutamente ajenos a cualquier intervención de sus clientes, como son los actores, sustituyeron a los originales a que se contrae esta declaración de nulidad. Obligación de reintegro que deriva además y es inherente a toda declaración de nulidad, precisamente porque cuando ésta afecta a un contrato generador de obligaciones reciprocas, como es el caso del litigioso, la obligación de restitución, como así resulta de lo dispuesto en el art. 1303 del Civil, y jurisprudencia que lo interpreta, es igualmente reciproca y de cumplimiento simultaneo, y al nacer no del contado sino de la Ley que lo establece, no necesita petición expresa de la parte pudiendo ser acordada por el Juez incluso de oficio en virtud del principio " iura novit curia", sin que ello suponga incongruencia alguna con la finalidad precisamente de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, un enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra.

Todas estas razones, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia, determinan el rechazo en su integridad del presente recurso.

OCTAVO.- Debe por el contrario ser acogida la impugnación de los actores, bien que con la precisión de que esta retracción del devengo de intereses, en concepto de frutos o rendimientos de capital, no lo será en la cuantía de los intereses legales a que se refiere el Art. 1108 del Civil, dado que, como es sabido, son aplicables a las situaciones de mora, de modo que al tener carácter meramente retributivo los debidos en este caso, durante el periodo de esta primera etapa a que se pretende la retroacción, que va desde la contratación del producto que se a la interposición de la demanda, los que deben abonarse serán al tipo medio en que la Banca española hubiera remunerado los depósitos a un año para el capital invertido por los actores, 50.000 €, a determinar en ejecución de sentencia, en cuanto es notorio que estos últimos eran muy inferiores al tipo de interés legal vigente a efectos de demora, que durante los años 2009 a 2014, ha estado cifrado en el 4%.

En estos términos se ha pronunciado, en resoluciones precedentes, esta Sala resolviendo precisamente cuestión ident8ica a la de autos, entre otras y por citar las mas recientes, en sus sentencias num. 111/14 y 113/2014, ambas de 19 de mayo .

En efecto, la procedencia de este alcance y cuantía de la obligación de reintegro, deriva del propio contenido que a la misma otorga el art. 1303 del CCivil y la reiterada jurisprudencia del TS que así lo establece, interpretando el mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su sentencia 23 de noviembre 2011 en la que se razona en su apoyo que " no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio, 812/2005, de 27 de octubre, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general .

La misma sentencia reiterando doctrina precedente, recogida entre otras en las STS de 11 de febrero 2003, num. 812/2005, de 27 de octubre EDJ, 934/2005, de 22 de noviembre, 473/2006, de 22 de mayo, recuerda que es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio " iura novit curia " y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia así como que si es la misma aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio, con mayor razón debe ser aplicable cuando habiendo reclamado ese reintegro no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

La aplicación de esta ultima doctrina determina el rechazo igualmente de la denuncia de incongruencia por exceso que se invoca en el escrito de oposición a este motivo del recurso de la demandada, tanto mas cuando en este caso no ha existido omisión de solicitud de intereses, sino todo lomas inconcreción de la naturalaza y periodo de devengo, cuya resolución ha de ser resuelta en base a las normas que se reputen aplicables, en los términos ya razonados.