Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad de moderación por los tribunales de las indemnizaciones pactadas en cláusulas penales.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 22ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO).

CUARTO.- (...) El criterio mayoritario de las diversas Audiencias provinciales, entre las que nos encontramos, son favorables a proceder a la moderación de la indemnización pactada a través de diversas vías jurídicas y legales, tales como la doctrina del enriquecimiento injusto, la equidad con base en el artículo 3.2 del Código Civil o la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil, para aquellos supuestos que por no haberse previsto indemnización en el contrato han de regirse por las normas generales del artículo 1124 y 1101 del Código Civil. En este sentido Sentencias de la Sección segunda de la Audiencia provincial de Burgos de 12-11-2009 y 7-4- 2003 y SS AP Girona 28-6-2005, Alicante 5-7-2006, Madrid 22-2-200 y Tarragona 26-4- 2011.

Siguiendo el planteamiento anterior, entendemos que procede moderar la indemnización pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento del local de negocio, para el supuesto de desistimiento del arrendamiento, por estimarla desorbitada y desproporcionada y por consiguiente abusiva, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso.

El TS en sentencia de 11-1-2003, ha señalado que:"La cláusula penal que es la sanción que las partes establecen para caso de incumplimiento contractual, como excepción al régimen normal de las obligaciones, ha de ser interpretada restrictivamente, como viene señalando nuestra jurisprudencia, entre otras, ya desde sentencia de 27-12-91. Concepto restrictivo que aún debe agudizarse en aquellas obligaciones de carácter bilateral, de mutuas contraprestaciones, cuando la misma sólo se impone, como en autos, para el incumplimiento de una de las partes (lo que denota la posición de fuerza que en el contrato tiene la actora) y ello en aras a la tutela del justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes. Si a esa interpretación restrictiva unimos la facultad moderadora que contiene el art. 1514, con la interpretación jurisprudencial que dimana de la doctrina de nuestro T. Supremo, cuando señala en sentencia de 10-3-95 que "la discrecionalidad que confiere el referido precepto a los Tribunales, hace que en todo litigio en que se debata el juego de una cláusula penal, sea procedente el uso por parte del órgano sentenciador del arbitrio o templanza, sancionados en dicho precepto. Al efecto, continúa reseñando nuestro Tribunal Supremo, conviene que se señale que es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que el precepto contenido en el art. 1154 del C. Civil constituye un mandato para el juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Ello lleva indefectiblemente y en virtud de esa obligación impuesta al juzgador por el art. 1154 del C.C. a la modificación de la pena según los criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes".

Tal interpretación, que es la propugnada efectivamente por nuestro Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 56 de la LAU de 1964, viene exigida por una interpretación acorde a la buena fe, la interdicción del abuso de derecho y del enriquecimiento sin causa, que se deriva de los artículos 1255, 1258, 6 y 7 del Código Civil, y permite que el Tribunal realice la moderación prevista en el artículo 1103 del Código Civil Esta Sala comparte además los razonamientos de otras Audiencias Provinciales, que entienden que cuando se prueba un mayor o menor daño a lo previsto en la cláusula penal liquidatoria, debe ser indemnizado el concreto daño y no aplicar directamente dicha cláusula. Así, podemos citar a la Sentenciade esta Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10a, de 20 de octubre de 2001 y en el mismo sentido AP Madrid, sec. 10a, S 6-6-2008; y otras muchas de la misma sección así, AP Madrid, sec. 10a, S 13- 11-2006; AP Álava, sec. 1a, S 1-7-2004; AP Albacete, sec. 2a, S 26-1-2004, que señala que: «Cuando se pacta una cláusula penal para que cubra una función liquidadora de los daños y perjuicios que pueden causarse con el incumplimiento de la obligación principal, lo lógico es que los contratantes calculen previamente el monto que razonablemente puedan alcanzar éstos. Si llega a producirse el incumplimiento, el acreedor podrá exigir el abono de la pena pactada sin necesidad de probar que hubo daños, ni la cuantía de los mismos, convirtiéndose así la pena en una liquidación previa de la posible indemnización. No hay ningún inconveniente en que las partes pacten la cláusula penal que deseen, y que sea ésta la que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, pues nos encontramos dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad.

Sin embargo, si es una cláusula verdaderamente liquidatoria lo único que tendrá de penal será el nombre, ya que la cantidad a pagar será exactamente la de los daños producidos. Aun así evidentemente una cláusula penal de este tipo, supone una innegable mejora en la situación del acreedor que no tiene que probar la existencia de los daños, ni la cuantía de los mismos, lo que es algo sumamente importante. Ahora bien, puede suceder que, producidos los daños por el incumplimiento, la cuantía de los mismos sea muy diferente de la prevista en la cláusula sustitutoria de los mismos. La cuantía real de los daños puede superar en mucho la pactada en la cláusula penal haciéndola irrisoria o bien no haberse producido ningún tipo de daños, o ser de un monto muy inferior al pactado, con lo que la cláusula penal resultaría excesiva. El art. 1.152 CC, párrafo 1, es el que menciona la cláusula penal sustitutoria. La generalidad de la doctrina lo interpreta de forma que parece impedir que se pueda tomar en consideración cualquiera de los supuestos extremos que acabo de mencionar. Es posible que la cláusula penal sustitutoria se haya pactado con la intención de que la pena sustituyera los posibles daños causados, sin que importe la cuantía real de los mismos. Este sería un pacto lícito a tenor del art. 1.255 CC. Ahora bien, si la cláusula penal sustitutoria se pactó con la intención de que la pena sustituyera los daños que realmente se hayan producido, y después si éstos fueran mayores o menores que lo calculado en la pena, no se redujera o aumentara ésta para adecuarla a los mismos, en los supuestos extremos que he manejado nos encontraríamos, o bien con la cláusula penal pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa, o bien con una cláusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizaría en absoluto. Es decir, no se cumplirían en ninguno de los dos casos los fines para los que acordó la pena. Desde luego, nuestro Ordenamiento jurídico no es como el francés, en el que, desde la reforma del 9 de julio de 1975 si una cláusula penal resulta excesiva o irrisoria el juez puede intervenir corrigiendo esos excesos. Nosotros carecemos de una norma específica que cubra esas dos posibilidades.

Si bien el art. 1.103, antes mencionado, permite al juez español moderar (es decir, reducir) la responsabilidad procedente de negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, de acuerdo con un criterio de equidad, no hay ningún precepto que expresamente autorice a elevar la cuantía de la cláusula penal irrisoria, y aunque tal cosa sería equitativa, no podemos olvidar el mandato del art. 3.2 CC las resoluciones judiciales no podrán descansar exclusivamente en la equidad, sino cuando la ley expresamente lo permita".

Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. Otra cosa no se acomodaría al fin querido por las partes. Se trata de una exigencia de justicia material.

En el presente caso, la cláusula penal es de una cuantía mucho más elevada que los daños realmente producidos, ante el nuevo arrendamiento en el plazo de dos meses, y antes de que transcurriera el plazo previsto en la cláusula, por lo que el deudor podrá rebajar la pena probando el monto real de los daños. De lo contrario se propiciaría un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la pena precisamente porque esa sustituye a la indemnización de los daños. Si no llegaron a producirse o fueron muy inferiores a lo pactado, esa atribución patrimonial produciría un enriquecimiento injusto.

En definitiva, la indemnización contemplada en la cláusula penal del contrato en razón a la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, debe atemperarse a los daños efectivamente sufridos por la arrendadora, pues el local solo dejó de ser explotado y producir ingresos a la propiedad, en un periodo de dos meses, pues se produjo un nuevo arrendamiento transcurridos solo estos dos meses desde que se resolvió el arrendamiento con la demandada.

Por lo cual estimamos este motivo del recurso, entendiendo que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador al haber procedido al arrendamiento a un tercero (SSTS 22.5.2008, 12.6.2008, 2.10.2008, 4.3.2009, 23.12.2009, 18.3.2010 (arrendamiento de local de negocio sujeto al TRLAU; STS, 2.10.2008, 22.5.2008, 12.6.2008, 4.3.2009, 23.12.2009).

Por ello solo deberá abonar por este concepto indemnizatorio, la suma a la que ascienden las dos mensualidades de renta en el periodo en el que se mantuvo desocupado dicho local, esto es la cuantía de 3.828,40€, revocando el pronunciamiento condenatorio al pago de 17.227,80€. Independientemente de las restantes cantidades que por otros conceptos, le reconoce la sentencia de instancia y que debe ser mantenida, pues no ha sido objeto de impugnación por la recurrente.