Civil – Contratos. Cláusula penal en caso de resolución. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil.

El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas - que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.

La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial " dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006, 15 octubre 2008, 16 octubre 2008, 19 febrero 2009, 31 marzo 2010, 12 julio 2011.

CUARTO.- De todo ello se deduce, como se ha apuntado, que deben ser estimados los motivos del recurso de casación.

El primero de ellos insiste en lo que se ha expuesto en el fundamento anterior. La cláusula penal está prevista para el incumplimiento parcial consistente en el pago parcial del precio; si deja de pagar, pero ha pagado una parte, pierde ésta. Lo cual, según doctrina y jurisprudencia, no permite la moderación y de hacerla -como en el presente caso- se infringe el artículo 1154 que se cita precisamente como infringido en este motivo.

No implica la vulneración del principio de la buena fe, que proclama el artículo 7 del Código civil siendo así que mientras realizaba los pagos hasta que dejó de pagar, usara o no la finca vendida, el vendedor carecía del poder de disposición sobre la misma y el comprador tenía tal poder e incluso, en numerosas ocasiones, el poder de usar y disfrutar de ella. Por tanto, la sentencia recurrida, al moderar la cláusula penal prevista para el cumplimiento parcial del pago de parte del precio, ha infringido el artículo 1154 del Código civil.

E igualmente ha infringido el párrafo primero del artículo 1281 del Código civil no ya por una discutible interpretación, sino por una indiscutible -no se ha discutido en autos- cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago, haciendo abstracción del incumplimiento total de la obligación de presentar los instrumentos urbanísticos en la Administración pública, obligación que impone al comprador el pacto sexto como condición resolutoria y el pacto séptimo como cláusula penal. La sentencia recurrida obvia esta interpretación literal, que no admite duda, "desconociendo -dice la sentencia del 10 junio 2011 - la lex contractusque proclama el artículo 1091 del Código civil ".

Lo anterior guarda estrecha relación con el motivo tercero que denuncia la misma infracción del artículo 1154 en relación con el artículo 1255, ambos del Código civil, cuya correcta aplicación es la del principio, básico en el Derecho privado, de la autonomía de la voluntad. Las sentencias de 20 junio 2007, 1 de junio de 2009, 4 mayo 2011 dicen, en este sentido: "Por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1255 del Código civil) y al efecto vinculante de la regla contractual (pacta sunt servanda: artículo 1091 del Código civil) rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido".

Lo cual refuerza los anteriores argumentos que se expresan en los motivos anteriores. En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución, sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo.