Civil – Contratos. Rescisión de contrato celebrado en fraude de acreedores. Preexistencia del crédito. Consilium fraudis. Requisito de la insolvencia.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 11ª) de 22 de julio de 2013 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).

SEGUNDO.- (...) La juzgadora, en efecto, extracta dichos requisitos, y tras enumerarlos aborda el primero de ellos, la preexistencia del crédito, y al concluir no darse el mismo desestima la demanda sin necesidad de abordar tan pormenorizadamente el resto de elementos de necesaria concurrencia.

Sobre este primer punto se pronuncia extensamente el recurrente que parte de la premisa se estimar posible la acción cuando el crédito sea anterior aunque no sea exigible, o cuando sea posterior inmediato, y concluye en la página 13 del recurso y como colofón de su planteamiento que "desde el auto de 21 de febrero de 2005 (en que los demandados resultan deudores por más de 161 millones de euros), y de la solicitud de satisfacción de la minuta de la administradora judicial el 23 de junio de 2005 (ya aprobada como debida, solicitados 234.315,36 euros y aprobado su importe posteriormente), los demandados proceden a la inmediata venta de todas sus acciones...."

La tesis del recurrente ha sido en ocasiones seguida por la jurisprudencia, y la propia juzgadora la conoce y expresa, si bien en supuestos que no nos parecen coincidentes con el que nos ocupa; encontramos así referencias a esta tesis en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 12-7-2011, que invoca otras anteriores: "....las sentencias de 1 febrero 2006 y de 21 enero 2005. La primera de ellas destaca que, según doctrina jurisprudencial, el requisito relativo a la preexistencia del crédito (se trataba de una deuda tributaria que nace, añade la sentencia, " cuando se produce el hecho imponible) " ha de entenderse en términos generales y se hace preciso que se estudie cada caso en sus particularidades, especialmente cuando la intención defraudatoria resulta bien manifiesta, como en el supuesto de venir demandada por la próxima y segura existencia posterior del crédito a lo que cabe añadir cuando ocurre que se tiene pleno conocimiento de la existencia de débitos tributarios ", o como afirma la sentencia de 28 de diciembre de 2001, cabe aplicar " la acción pauliana a créditos existentes, pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia ". La segunda de ellas, relativa también a un crédito de la Hacienda Pública, reafirma que había surgido con anterioridad al acto supuestamente fraudulento y añade que " estamos ante débitos con existencia real, efectiva y cuantificada, aunque no liquidadas".

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-9-2012, en la que se expresa la más moderna concepción de la acción que nos ocupa, se asienta esta fórmula: "De ahí que quede como un criterio de imputación subjetivo de carácter accesorio y especialmente indicado para corroborar el fraude intencionado o doloso en aquellos casos en que pueda gestarse incluso con cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante la previsibilidad de su próxima y segura existencia (SSTS 28 de mayo de 1997, 16 de junio de 1999, y la ya citada de 17 de julio de 2006)." Si bien se reseña la doctrina tradicional sobre la aplicación a acreedores posteriores al acto de disposición:...................La proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición. El carácter sobrevenido de la insolvencia tiene su entronque con la propia efectividad del principio de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues si su potencialidad se establece con una previsión de futuro, «bienes presente y futuros», y su actuación queda determinada en una acción de presente, «los bienes que integran el patrimonio del deudor», su delimitación temporal a estos efectos queda delimitada en relación a la constitución de la relación obligatoria, de tal forma que la lesión no alcanza a los acreedores posteriores a la alteración o modificación de la garantía patrimonial afectando, solamente, tal y como recogen las fuentes «a los acreedores que lo sean al tiempo de efectuarse la enajenación». El daño o perjuicio, por tanto, no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición, sujetos a un nuevo estado de la garantía patrimonial del deudor como soporte efectivo de su responsabilidad patrimonial. Consecuencia que concuerda en el tenor del artículo 1911 del Código Civil, que no alude a los bienes o derechos pasados, esto es, a los que dejaron de formar parte de la garantía patrimonial del deudor. La terminología empleada por el Código Civil, en la línea de la determinación objetiva de la insolvencia, denota en buena medida la exigencia de su carácter sobrevenido. Así, por ejemplo, resultan especialmente significativas las expresiones utilizadas para describir el hecho de la insolvencia como «resultar o venir insolvente», caso de los artículos 1071, 1129, 1139 y 1844.2 del Código Civil. En otras ocasiones su descripción se realiza en términos concluyentes, caso del artículo 1685 del Código Civil: «si el deudor (de la sociedad) cae después en insolvencia». En el supuesto ejemplar de la acción pauliana el carácter sobrevenido de la insolvencia queda configurado como uno de los requisitos para el ejercicio de la acción, cual es, la anterioridad del derecho de crédito respecto del posible negocio fraudulento. En parecidos términos cabe pronunciarse en aquellos supuestos en donde si bien no se hace mención expresa de dicha circunstancia temporal de la insolvencia, no obstante, su carácter sobrevenido es posible deducirlo con arreglo al tenor lógico de la norma; caso de aquellos requisitos en donde la insolvencia del deudor se configura como una causa de extinción o disolución del contrato; artículos 1700.3 y 1732.3 del Código Civil relativos a los contratos de sociedad y mandato, respectivamente. Como podemos observar en el contexto positivo enunciado la determinación de la insolvencia se presenta como el resultado o desenlace de un eventus damni, esto es, como una situación objetiva de lesión jurídica producida por el posterior acaecimiento de un cualificado perjuicio: la insolvencia del deudor."

Son varios los procedimientos, civiles y penales que ha iniciado la actora apelante contra sus hermanos y terceros, todos ellos resueltos en términos desfavorables a la parte (véase el expresivo y contundente informe del Fiscal en las diligencias previas 1424/2006 del juzgado de instrucción nº 5 de Málaga, folios 33 y ss. del tomo III), lo que pone de relieve el largo contencioso en que las partes están envueltas desde el fallecimiento del padre de los litigantes y el juicio de testamentaría abierto siendo la actora administradora en dicho juicio, así como la permanente disputa entre la actora y su marido con los demás accionistas de la sociedad Los Naranjos (a estos efectos la demanda interpuesta ante el juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga por el marido de la actora, D. Sixto contra la sociedad Los Naranjos y D. Víctor, habiéndose desestimado íntegramente la demanda por sentencia de 9 de marzo de 2005, folios 216 y ss del tomo II).

En el procedimiento nº 1274/09 del juzgado de primera instancia nº 67 de Madrid la actora habría demandado a su hermano Primitivo y a su esposa, también demandados en este procedimiento, en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente de rescisión en relación con la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de los demandados y donación de D. Primitivo a Dª Loreto, esgrimiéndose para el mantenimiento de la acción de rescisión iguales créditos y argumentos de los mantenidos en la presente demanda; en aquel proceso se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2011 desestimatoria de las pretensiones de la actora, folios 228 y ss. del tomo III, siendo recurrida dicha resolución y dictando este mismo tribunal sentencia en fecha 9 de abril de 2012 íntegramente desestimatoria del recurso, folios 147 y ss del rollo de la Sala. Endicha resolución abordamos, fundamento de derecho quinto, la acción rescisoria por fraude de acreedores, y señalamos lo discutible que resultaba la concurrencia del primero de los requisitos de la acción rescisoria pues la tasación de costas del juzgado de primera instancia nº 21 sería de 9 de marzo de 2007, la minuta de la actora se aprobaría por auto de 22 de noviembre de 2007, y las costas de la segunda instancia se aprueban por auto de la sección 10ª de 24 de marzo de 2008, siendo en aquel proceso las escrituras cuya rescisión se pretende de 22 de febrero de 2007.

Y recordemos que en este proceso el acto que se quiere rescindir es de fecha 29 de septiembre de 2005.

Así las cosas, pese al esfuerzo argumentativo del recurrente, la Sala no aprecia la posibilidad de hablar de crédito anterior, o inmediato, o seguro, cuando se pone de relieve un tan dilatado espacio de tiempo entre el nacimiento y exigibilidad de los créditos y el acto que se pretende rescindir, cuando además la minuta de la actora como administradora en la testamentaría podía aprobarse o no, o por otro importe del reconocido, y las costas, que son el otro crédito en que se funda la reclamación, derivan de los propios avatares del proceso, sin que pueda hablarse de seguridad alguna en el nacimiento del crédito ya que la sentencia de instancia no hizo condena en costas, sino que antes al contrario impuso a la actora la obligación de restituir al caudal hereditario una cantidad superior a 296.000 euros, (auto de 21 de febrero de 2005, folios 99 y ss del tomo I), siendo así que fue la Salaen apelación la que al revocar aquel pronunciamiento impuso las costas de primera instancia, y las del recurso de los demandados que desestimó, (auto de 10 de julio de 2006, sección 10ª, folios 104 y ss. del tomo I).

Si el acto de disposición fue muy anterior a los créditos, y no puede hablarse tampoco de seguridad en el nacimiento de la obligación en aquel momento, no puede sino asumirse la conclusión de la sentencia de instancia y desestimarse el recurso, pues tampoco puede mantenerse como hace la parte que los demandados, junto con sus otros hermanos y su madre, resultaban deudores desde el auto de 21 de febrero de 2005 de más de 161 millones de euros, pues no es tal la conclusión de la testamentaría de cuyos avatares y circunstancias poco sabemos.

Como expresa la STS Sala 1ª, de 7-9-2012: ".........En la línea desarrollada, junto a las consecuencias generales derivadas de la tipicidad legal de la insolvencia, hay que señalar que para que pueda ser considerada como presupuesto material de la lesión patrimonial del derecho de crédito la insolvencia del deudor debe reunir además los siguientes extremos: El carácter sobrevenido de la insolvencia. Con base a los antecedentes históricos en la materia, la insolvencia se configura como un cualificado eventus damni que determina la lesión del derecho de crédito por medio de una disminución del patrimonio (diminutio patrimonii) que merma la garantía patrimonial del deudor como soporte de la posible efectividad o valor de realización del derecho de crédito. El carácter sobrevenido de la insolvencia se presenta como un aspecto derivado de la propia exigencia del eventus damni, pues si dicha insuficiencia existiera con anterioridad no se daría el correlato lógico del perjuicio al nacer el crédito sin garantía patrimonial de realización. De ahí, la locución del verbo solvere como indicativa del "riesgo de la insolvencia" del deudor y no de su insolvencia como lesión del derecho de crédito."

TERCERO.- Las anteriores consideraciones son bastantes para el rechazo del recurso, si bien hemos de indicar igualmente que no estamos ante un supuesto en el que aparezca con la necesaria claridad el propósito defraudatorio en el actuar de los demandados.

La antes citada sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-9-2012, también aborda esta cuestión: " Respecto a la noción del fraude y su progresiva objetivización, SSTS de 31 de octubre de 2002, de 15 de marzo de 2002, de 13 de junio de 2003, y 21 de junio de 2004., hay que señalar que la moderna configuración de la acción tiende a invertir el arquetipo tradicional recibido, delimitado en torno a una concepción extremadamente subjetiva del fraude, así como a una aplicación excepcional de su recurso, por el de un concepto operativo del mismo que tiende a objetivar la responsabilidad derivada bajo el protagonismo del eventus damni como presupuesto impulsor del ejercicio de la acción rescisoria. Sin duda, este giro doctrinal ha requerido de un claro cambio en la significación tradicional que venía caracterizando a la noción de fraude de acreedores. En este sentido, puede afirmarse que la determinación de su concepto en la articulación de la acción ya no responde a una aplicación autónoma y directa en el terreno subjetivo de la culpabilidad de los comportamientos implicados, particularmente de las conductas dolosas, ni tan siquiera a la heterogeneidad derivada del recurso auxiliar a otras fuentes de integración tales como su referencia a un abstracto principio de justicia, o a la aplicación interpretativa del criterio de equidad, sino que su concreción se realiza desde los principales deberes que sustentan la efectividad del derecho de crédito y su respectiva incidencia en el marco de la constatación del resultado lesivo inferido al acreedor. Acaso, a tenor del dinamismo semántico que caracterizó etimológicamente el término fraus, la razón de este planteamiento, inicialmente objetivo del fraude de acreedores, descanse en la recuperación de su significado básico en el campo jurídico relativo a su acepción de «infracción», y a su perfecta ambivalencia para referir prioritariamente tanto el daño causado como su correspondiente sanción. Desde esta perspectiva, entroncada con los principios y deberes que sustentan la garantía patrimonial del derecho de crédito, el presupuesto de la actuación del deudor no es un grado de malicia o dolo considerado en sí mismo. Es un daño (la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que el plano de la culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo: la falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos principios y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito. Ello tiene una casuística y tipología precisas, que permiten deslindar la acción rescisoria de otros remedios o posibilidades de actuación defensiva del acreedor. Aún más cuando la traslación patrimonial se verifica con absoluta carencia de correspectivo (v.gr. art. 1297.1 C.c) el fraude es relevante por sí mismo, sin acudir al plano de la conciencia o de la culpabilidad. Esta idea se refuerza cuando se examina que, además de la imposibilidad de demostrar un estado de malicia que pertenece al proceloso mundo de las intenciones, la vinculación del adquirente a las consecuencias de la acción rescisoria (restitución o indemnización, art. 1295 C.c) no se basa en el dolo al menos entendido como un grado de conciencia, sin el consilium fraudis se apoya en la idea de mala fe del tercero, que nos conduce a la constatación de un error excusable y, por tanto, a la diligencia para conocer, más que al exacto grado de conocimiento. El tercero indemne no tenía porque conocer que la transmisión efectuada a su favor generaba una situación de insolvencia en el transmitente, o que se había dictado sentencia o librado mandamiento de embargo. Pero en estos últimos casos, la presunción juega en contra del tercero, sobre el que pesará la carga de la prueba de la diligencia media, y no podrá apoyarse en grado de conocimiento o de ignorancia alguno, entre otras razones porque es perfectamente indemostrable. Luego hemos de pensar que aquí juega restrictivamente la buena fe del tercero, lo que al menos indica en estas hipótesis que se puede llegar a prescindir del tan reiterado consilium fraudis."

Y ha de tenerse en cuenta que el propósito de defraudar ha de concurrir tanto en el comprador como en el vendedor; así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 23-3-2011: "La sentencia de esta Sala de 25 junio 2010, afirma que el propósito de defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia fraudis"- (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009)."

Y sin olvidar que se ha de tener en cuenta, además, según la referida sentencia, que la existencia del acuerdo, de la complicidad o del conocimiento defraudatorio es una cuestión de hecho sometida a la valoración de la prueba, de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia (Sentencias, -entre las más recientes- 4 de marzo y 13 de mayo de 2004; 20 de octubre y 25 de noviembre de 2005; 1 de marzo y 6 de junio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 6 de mayo de 2008; 15 de marzo de 2009. Lo que nos ha de llevar de nuevo a la sentencia dictada el 9 de abril de 2012 aque antes hicimos referencia y en la que expresábamos la falta de subsidiariedad de la acción, valorando como criterios de razonabilidad la ausencia de datos sobre actuaciones seguidas contra los bienes de los demandados, el hecho de que los deudores no serían solo los demandados sino también los demás hermanos (al haber fallecido la madre), o el propio valor de la herencia manifestado por la actora de más de 166 millones de euros, lo que no puede sino llamar la atención sobre el destino de dicha fortuna y sobre la propia insolvencia que se predica de los demandados por una actuación de alrededor de 100.000 euros.

A lo que ha de añadirse la falta de acreditación de que el precio fijado fuera ficticio o muy por debajo del valor de las acciones, pues se habría documentado el pago de D. Víctor y por un precio superior incluso al fijado en el único informe pericial emitido en el juzgado nº 21 en el juicio de testamentaría y aportado a los autos, folios 95 y ss. del tomo II; ni exista dato alguno que permita considerar que el comprador tuviera ni pudiera tener la conciencia de generar perjuicio alguno a la futura acreedora con su actuación de compra en las condiciones referidas.

Abunda todo ello en la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.