Civil - Obligaciones. Acción pauliana o rescisoria por fraude de acreedores. El alcance del requisito de la "subsidiariedad" de la acción pauliana.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

VIGESIMOSEGUNDO.- Valoración de la Sala. Elalcance del requisito de la "subsidiariedad" de la acción pauliana

La argumentación del motivo del recurso incurre en una concepción simplista del requisito de la subsidiariedad que se ha atribuido tradicionalmente a la acción pauliana o rescisoria por fraude de acreedores.

Que la acción rescisoria se ejercite acumuladamente con otras no significa que falte el requisito de la subsidiariedad, puesto que en la demanda origen de este proceso, el ejercicio de la acción basada en el art. 643 del Código Civil sirve de cierre y permite la efectividad práctica del resto de las ejercitadas, puesto que las acciones acumuladas que han sido estimadas suponen la condena de entidades (las sociedades codemandadas) y personas (el Sr. Teodosio) que se encuentran en estado de insolvencia.

Si el Sr. Teodosio ha resultado condenado como administrador de dos sociedades insolventes, y a su vez él mismo es insolvente puesto que no se ha encontrado bien alguno a su nombre, el ejercicio de la acción rescisoria por las cantidades donadas a su esposa, sin haberse reservado bienes bastantes paga pagar deudas anteriores a la donación, respeta el requisito de la subsidiariedad.

Además, la jurisprudencia más reciente ha flexibilizado este requisito, tanto en el plano de su referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal para obtener el cobro del derecho de crédito, como en el campo referido a la acreditación del perjuicio y su respectiva prueba. La doctrina jurisprudencial, sistematizada en la sentencia núm. 510/2012, de 7 de septiembre, puede sintetizarse del siguiente modo:

- La nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento, de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito. De ahí, entre otros extremos, que no sea necesario la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y se permita su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento.

- No resulta necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo para el ejercicio de la acción, bastando la propia existencia y legitimidad del derecho de crédito

- La prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de una forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito. Resulta innecesaria la demostración de la carencia absoluta de bienes del deudor, siendo suficiente con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes que le sean debidamente conocidos según las circunstancias del caso.

La sentencia recurrida respeta las exigencias que respecto del requisito de la subsidiariedad de la acción establece esta jurisprudencia, puesto que consta la existencia del crédito, la situación de riesgo patrimonial en la que se encontraba el acreedor al tiempo de producirse el acto rescindible y la insolvencia del deudor donante pues las diligencias de averiguación de bienes han resultado infructuosas.

En lo que respecta a la alegación de que no ha resultado probado que el Sr. Teodosio no posea bienes con que resarcir a la demandante, la afirmación contradice la base fáctica de la que parte la sentencia de la Audiencia, que se ha mantenido al haberse desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que incurre en el defecto de petición de principio que impide que sea tomada en consideración.

Por todo lo expuesto, el recurso de casación ha de ser desestimado.