Mercantil. Sociedades de responsabilidad limitada. Licitud de la transmisión de las participaciones. Adquisición derivativa de las propias participaciones. Ilicitud de la causa. Nulidad de la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones legales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. Valoración de la Sala

2.1. La licitud de la transmisión de las participaciones.

28. La transmisión de participaciones sociales, bien que sujeta a ciertas restricciones está expresamente permitida por la norma que, con matices que no son del caso, por el contrario, mira con disfavor las restricciones que las hagan prácticamente intransmisibles -en este sentido el art. 30.1 LSRL, aplicable al caso (hoy art. 108 TRLSC- dispone que "[s]erán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos"-, por lo que la compraventa o permuta de particiones sociales y su causa típica -la entrega de las participaciones (rectius, la transmisión de la titularidad de las participaciones) a cambio de un precio en dinero o en bienes-, no constituye per se causa ilícita determinante de su nulidad.

2.2. La adquisición derivativa de las propias participaciones.

29. Sin embargo, el sistema desconfía cuando la adquirente a título oneroso es la propia sociedad -desde la perspectiva dogmática se ha afirmado que las sociedades no pueden ser socias de sí mismas, ya que se trata de una situación contradictoria y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o participaciones- ante sus eventuales efectos indeseables habida cuenta de la posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera económico-patrimonial de la compañía o aguamiento patrimonial, con6 su doble vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir su solvencia y la capacidad económica; el riesgo de que se utilice de forma desviada, como herramienta para modificar la correlación de poderes en la esfera la corporativo-interna mediante su uso por los administradores de forma discriminatoria y arbitraria para el apartamiento de los minoritarios díscolos y el reforzamiento de otros; la inadecuada publicidad de los recursos propios aportados por los socios; y, finalmente, el peligro de que influya en el valor de la sociedad en el mercado -especialmente en el caso de sociedades de capital disperso-.

30. Pese a ello, partiendo de la prohibición de la adquisición originaria -el art. 39.1 LSRL dispone "[e]n ningún caso podrá una sociedad de responsabilidad limitada asumir participaciones propias, ni acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante", el 74 del TRLSA "[e]n ningún caso podrá una sociedad suscribir acciones propias, ni acciones emitidas por su sociedad dominante"; y el 134 TRLSC que "[e]n ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante" -, las ventajas que las adquisiciones derivativas pueden proporcionar y la necesidad de adaptar el ordenamiento interno al europeo, bien que condicionando la autocartera a la observancia de ciertos requisitos dirigidos a evitar los indicados peligros, han sido determinantes de que el legislador haya flexibilizado progresivamente el estricto régimen referido a las propias acciones -el art 47 LSA fue modificado por el art 4 LR dando lugar al más tolerante del 75 TRLSA flexibilizado, a su vez, por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y hoy 146 TRLSC-.

31. También ha flexibilizado el régimen de la autocartera de las participaciones sociales por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuya Exposición de Motivos se indica que una de las modificaciones tiene por objeto " posibilitar la adquisición y tenencia temporal por la sociedad de sus propias participaciones sociales", pese a lo cual no equipara el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada al de las anónimas, lo que justificaba la Exposición de Motivos LSRL por razones tipológicas, al indicar que "no pueden los socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada...(...) es esencial para la sociedad de responsabilidad limitada su carácter de sociedad cerrada (...) Son consecuencias de esta premisa (...) la severa limitación de los supuestos de adquisición de participaciones propias", de tal forma que el art 140.1 TRLSC mantiene el texto del 40.1 LSRL -aplicable para la decisión de la controversia por razones temporales-, a cuyo tenor "[l]a sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o acciones o participaciones de su sociedad dominante en los siguientes casos: (...) d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la Junta General, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto: Adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad".

2.3. La ilicitud de la causa.

32. Para la existencia de los contratos nuestro sistema exige la concurrencia de causa al disponer en el art. 1261 CC que "[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca".

33. Para su eficacia, de forma paralela a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés "[l]'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet" (la obligación sin causa, o con causa falsa o con causa ilícita, no pueden tener ningún efecto alguno)-, además, exige que la causa sea lícita y, a tenor del art 1275 CC "[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno".

34. Finalmente, al igual que otros de nuestro entorno -el artículo 1133 del Código de Napoleón dispone que "La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public" ([l]a causa es ilícita cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público) y el 1343 del italiano que "[l]a causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume" ([l]a causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del art 1275 CC precisa que "[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral".

35. No se ha cuestionado que la causa del contrato suscrito entre JAMS y AFISUR -a tenor del art 1274 CC, que la recurrida denuncia no citado en la preparación del recurso- [e]n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera..."- coincide con la típica de los contratos de compraventa o permuta de las participaciones -a nuestro efectos resulta irrelevante la calificación-, consistente la adquisición por AFISUR de la titularidad de sus propias participaciones, hemos de concluir que el contrato7 tiene causa ilícita por oponerse a las leyes -en este sentido debe ser interpretada la afirmación de la sentencia recurrida en cuanto afirma la "falta de causa" que la recurrente pretende descontextualizar, olvidando que en el mismo párrafo se indica que "alegar, como causa del contrato privado...es invocar una causa ilícita del contrato de 14-5-07".

2.4. La nulidad de la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones legales.

36. Partiendo de las anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben ser rechazados ya que, en aquellos supuestos en los que se superan los límites que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC -[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público" -, a tenor de lo que dispone el art 6.3 CC "[l]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", ya que el régimen sancionador previsto en el art 42.1 LSRL, a cuyo tenor " [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa...", no supone excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC, ubicado en la subsección 1.ª de la sección 2.ª del capítulo VI del título IV dispone que "[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho", lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al r égimen sancionador, disponga que "[s] e reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en la subsección 2.ª de la sección 2.ª de este capítulo y, en el número 2 que [l]as infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...".

2.5. Desestimación del motivo.

37. Lo expuesto es determinante de la desestimación de los motivos examinados.