Mercantil. Competencia desleal. Existencia de actos de aprovechamiento de la reputación ajena. Principio de libre imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas. Concepto de secreto empresarial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

CUARTO.- El fundamento (i) del recurso alega infracción de los arts. 12 y 5 LCD y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Su apartado a) invoca la doctrina contenida en las SSTS 6-2-01 y 6-7-01 sobre los criterios que determinan la existencia de actos de aprovechamiento de la reputación ajena conforme al art. 12 LCD, entre los que se encuentran las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra.

En consecuencia, y dándose por sentado que las personas naturales demandadas "realizaron clarísimas alusiones a estas cuestiones al crear conjuntamente por todos ellos un Dossier de presentación de ALBEA TRANSENERGY para su efectiva promoción en el mercado, donde falsean y simulan un conjunto de datos para aparentar una trayectoria empresarial y una reputación empresarial de la que ALBEA TRANSENERGY carecía, atribuyéndose trabajos y proyectos que eran de CONSULTING FORMAPLAN", la sentencia impugnada se opondría a la doctrina jurisprudencial invocada al no haber apreciado la conducta ilícita del art. 12 LCD.

En cuanto al apartado b), segundo y último de este fundamento del recurso, en él se invoca, "además", es decir en relación con el apartado anterior, la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 16-6-00, 15-10-00, 14-7-03, 3-2-05, 21-10-05, 8-10-07 y 8- 7-08 sobre los criterios para aplicar la regla objetiva de conducta (buena fe concurrencial) que protege el art. 5 LCD. Según esta doctrina, en opinión de la parte recurrente, el acto sería desleal "cuando se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás".

En consecuencia, y toda vez que los demandados, mientras trabajaban en Formaplan, se concertaron para abandonarla y formar otra empresa dedicada a la misma actividad bajo la titularidad de Albea, utilizando los medios de Formaplan, la sentencia impugnada se opondría a la doctrina jurisprudencial invocada al no haber apreciado deslealtad por no existir una cláusula de no concurrencia y no haberse denunciado en la demanda ninguna inducción a la terminación regular o irregular de los contratos de trabajo o mercantiles de los demandados con Formaplan.

El antedicho planteamiento, puesto en relación con los fundamentos y el fallo de la sentencia impugnada, que condena a los demandados por una conducta incardinable en el art. 5 LCD y consistente precisamente en haberse aprovechado de los medios y conocimientos comerciales de Formaplan para, mientras trabajaban en ella, dirigirse a un cliente de la misma con la intención de captarlo para Albea, permite deducir, como única forma de hacerlo comprensible, que lo que la parte recurrente pretende no es una nueva aplicación del art. 5 LCD como configurador de un tipo autónomo de competencia desleal, sino la aplicación del art. 12 de la misma ley interpretado conforme a la pauta de la buena fe establecida en dicho art. 5 Pues bien, semejante planteamiento ha de ser desestimado porque, debido a la doctrina jurisprudencial sobre el art. 5 LCD como tipificador de un comportamiento dotado de sustantividad propia (SSTS 24-11-06, 23-3-07 y 8-10-07, citadas por la sentencia recurrida, y 28-5-08 y 25-2-09, entre otras), y toda vez que la sentencia impugnada lo aplica a una de las conductas descritas por la parte recurrente (el concierto de voluntades para abandonar Formaplan y desarrollar la misma actividad en Albea), la otra conducta referida por la misma parte, es decir, la de atribuirse trabajos y proyectos que eran de Formaplan, no se declara probada por la sentencia recurrida, que únicamente da por probado, al tratar del dosier remitido a la empresa Coperfil6, que en los currículum de los demandados figuraban como experiencia profesional "proyectos realizados en la empresa actora". No hubo, pues, aprovechamiento de las ventajas de la reputación de Formaplan en el mercado, en el sentido que contempla el art. 12 LCD, cuyo párrafo segundo facilita la interpretación de su más general párrafo primero, sino mera inclusión en el currículum de la experiencia profesional que suponía haber trabajado para Formaplan.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala que interpreta el art. 5 LCD no autoriza su aplicación para declarar la ilicitud de conductas próximas a las tipificadas en los artículos siguientes pero que no cumplan todos los requisitos del tipo. Como declara la sentencia de 11 de febrero de 2011 (rec. 1735/07), "la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley.

Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que "el artículo 5 de la Ley3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas".

La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que "es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

QUINTO.- El fundamento (ii) del recurso impugna la sentencia de apelación por "indebida aplicación del principio de libre imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas (art. 11.1 LCD), tal como es interpretado y aplicado en la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, particularmente de las excepciones contenidas en el art. 11.2 LCD ".

Según su desarrollo argumental, la doctrina contenida en las SSTS 24-10-79, 21-10-05, 08-10-07 y 22-11-06 proscribe las imitaciones que comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Después de transcribir parte del contenido de las SSTS 21-10-05 y 8-10-07 y explicar su sentido, la recurrente considera que la sentencia de apelación se opone a dicha doctrina jurisprudencial porque lo esencial no es el principio de libre imitación de las iniciativas empresariales ajenas, "que nadie discute, sino la forma y modo concertado en que los demandados acuerdan poner en marcha el proyecto directamente competidor de la actividad empresarial desarrollada por CONSULTING FORMAPLAN, así como si las actuaciones efectivamente llevadas a cabo, con el indisimulado propósito de aprovecharse del esfuerzo empresarial ajeno, e incluso acabar con la empresa que actúa como demandante, conllevan necesariamente, por aplicación precisamente de los preceptos legales antedichos (arts. 12 y 5 LCD; y sin perjuicio de lo que luego se dirá acerca de otras infracciones legales) y de la doctrina jurisprudencial recién invocada, la total y absoluta imposibilidad de ampararse, como causa de justificación o de exculpación de su conducta, en el principio de libre imitación de las iniciativas empresariales ajenas" Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

A este respecto conviene recordar que, como declara la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (rec. 1717/08) a propósito del art. 11 LCD, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por sí solo un ilícito concurrencial.

SEXTO.- Otro tanto sucede con el fundamento (iii) del recurso, que impugna la sentencia de apelación por infringir el art. 13 LCD "en cuanto no aplica correctamente el concepto de secreto empresarial", ya que su7 desarrollo argumental se limita a transcribir parte del contenido de las SSTS 24-10-79 y 21-10-05 relativo al know how ("saber cómo" o "saber hacer") para, sin más, dar por sentado que los demandados se apropiaron de secretos empresariales de Formaplan, o bien los utilizaron, pero sin concretar cuáles serían esos secretos empresariales.

Tan solo en el último párrafo de este fundamento parece alegarse que los secretos empresariales eran el "cierto bagaje de habilidades, capacidades y experiencias profesionales" adquiridas por los demandados mientras trabajaban en Formaplan a que alude la sentencia recurrida. Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo.

En relación con lo que parece querer plantear este fundamento del recurso, la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rec. 1617/08) declara que "el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito competencial, como tampoco cuando hay aprovechamiento de la experiencia y formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo del negocio cuando ésta no es secreta o reservada".

SÉPTIMO.- Finalmente el fundamento (iv) del recurso, que se pone por la parte recurrente "en íntima conexión con las infracciones legales que se acaban de identificar", impugna la sentencia de apelación por adolecer "de deficiente comprensión o conceptualización jurídica del supuesto de hecho en cuanto al carácter concurrencial de la actividad desarrollada por los demandados y el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley de Competencia Desleal, y su plena compatibilidad con otras acciones de tipo contractual que pudieran asistir al perjudicado por el acto desleal".

Dividido en tres apartados, el a) invoca la doctrina contenida en las SSTS 18-10-00, 14-7-03 y 13-10-05 en cuanto no exige que entre los sujetos agente y paciente medie una relación de competencia, y la considera infringida porque la sentencia impugnada habría afirmado, según la parte recurrente, "que el único ilícito desleal en el que pueden incurrir los trabajadores es el previsto en el art. 14 LCD y que si incumplen otras obligaciones como trabajadores deberá recurrirse al ejercicio de otro tipo de acciones distintas a las de competencia desleal"; el apartado b) invoca la doctrina contenida en las SSTS 20-3-96, 6-2-01 y 15-10-01 "sobre la aplicación de la presunción del art. 2.2 LCD a actuaciones objetivamente idóneas para promocionar y asegurar la difusión de productos o prestaciones", y la considera infringida por la sentencia impugnada en cuanto "desconoce el carácter netamente concurrencial de todos y cada uno de los actos denunciados como cometidos por los demandados"; y el apartado c) invoca la doctrina contenida en las SSTS 18-10-00, 15-10-01, 3-7-06 y 8-7-08 "sobre la compatibilidad de las acciones derivadas de la deslealtad concurrencial con las que pudieran derivarse de particulares relaciones contractuales u obligatorias entre el actor y el demandado (o algunos de los demandados)", y la considera infringida porque la sentencia impugnada pretendería, siempre según la parte recurrente, "que las reclamaciones por actos de competencia desleal realizados por los trabajadores se realicen exclusivamente a través de las acciones correspondientes al incumplimiento contractual, excluyendo la posibilidad de la aplicación de la LCD especialmente cuando no consta una cláusula de no concurrencia (Fundamento Jurídico Quinto), así como también excluye del ámbito de aplicación de la LCDun conjunto de actos realizados por los demandados que, a nuestro entender, son contrarios a la buena fe y de nuevo los reconduce a su reclamación a través de un incumplimiento contractual entre ALBEA TRANSENERGY y CONSULTING FORMAPLAN S.L. (Fundamento Jurídico Noveno)".

Pues bien, este fundamento del recurso también ha de ser desestimado, porque la alegada oposición a la doctrina jurisprudencial se sustenta en una tergiversación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y, al propio tiempo, en un absoluto silencio de la parte recurrente sobre cuáles serían los incumplimientos contractuales de los demandados constitutivos de competencia desleal y cuáles los artículos de la LCD, entre los que tipifican los actos de competencia desleal, es decir del art. 5 al art. 17, en que cabría encuadrar cada incumplimiento contractual.

Lo que sucede, por tanto, es que este fundamento del recurso carece de verdadero contenido, pues determinados actos de los demandados como trabajadores de Formaplan que implicaban incumplimientos de sus contratos de trabajo sí han sido considerados por la sentencia impugnada como constitutivos de competencia desleal, cayendo así por su base la tesis de que la sentencia impugnada considera incompatible el incumplimiento contractual con la competencia desleal. En realidad es la parte recurrente, que nunca explica por qué no fundó su demanda en el art. 14 LCD, la que parece sostener una tesis que no se corresponde con8 la doctrina jurisprudencial invocada, cual sería que cualquier incumplimiento contractual de los demandados para con Formaplan constituyó un acto de competencia desleal, prescindiendo así del relevante dato de que la LCDtipifique en su art. 14, como acto de competencia desleal, la inducción a la infracción contractual, y exija unos requisitos que demuestran que no toda inducción al incumplimiento contractual, ni desde luego cualquier incumplimiento contractual, es siempre constitutivo de competencia desleal.

En realidad, para desestimar el recurso en su conjunto puede aplicarse lo que, para desestimar un motivo, razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004) del siguiente modo: "En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos (SSTS 11-10-99 en rec. 531/95, 1-4-02 en rec. 3363/91, 24-11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela. De aquí se sigue que para encuadrar en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal conductas de cierto parecido con la de los tres demandados de que se trata, como hicieron las sentencias citadas por la parte recurrente y, más recientemente, las SSTS 8-10-07 (rec. 3652/00), 2-7-08 (rec. 2522/01) y 3-7-08 (rec. 2635/01), sea necesario un sustento probatorio del que se carece en este caso y una precisión en la demanda que tampoco se da, pues asimismo es doctrina de esta Sala que la función del art. 5 de la Leyde Competencia Desleal es sancionar conductas no previstas en sus arts. 6 a 17 pero no considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos (SSTS 30-5-07 en rec. 2037/01, 28-5-08 en rec. 2534/01 y 3- 7-08 en rec. 2635/01), existiendo también ámbitos normativos ajenos al de la competencia desleal que contemplan conductas que guardan relación con las aquí enjuiciadas pero estableciendo consecuencias jurídicas específicas, como son las laborales o las societarias (caso este último de la STSde 5-12-08 en rec. 1353/03)."