Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
SEGUNDO.- (...) el Ministerio Fiscal considera ha de aplicarse el subtipo agravado definido en el art. 286.3ª (actual art. 285.2.3ª), es decir, que se ha causado grave daño a los intereses generales.
El tipo al emplear el verbo "causar" se convierte en un subtipo agravado de resultado, que requiere infligir un daño, que ha de ser grave, y afectar tal daño a los intereses generales. Ese "causar" impide que nos encontremos ante un tipo de mero peligro, sino que se requiere naturalmente un resultado.
Respecto al concepto de daño, éste no tiene por qué ser necesariamente de contenido económico, como se comprueba por la inclusión por el legislador del apartado segundo de tal precepto, en donde se exige "que el beneficio obtenido sea de notoria importancia", conducta ésta de claro impacto económico. El daño puede ser, pues, de cualquier naturaleza.
Lo más difícil es definir qué se entiende por "intereses generales". Para su delimitación, ha de ser relacionado con el bien jurídico protegido por el delito de información privilegiada en el ámbito bursátil, y aunque exista discusión doctrinal sobre esta materia, bien podemos decir que lo es el buen funcionamiento del mercado en condiciones de transparencia y con garantía de igualdad de oportunidades para todos los inversores. En esta misma línea,
la Directiva 89/592/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada, antecedente de la actual Directiva sobre la propia materia, pero vigente en el momento en que se produjeron estos hechos, expresa que el mercado secundario de valores negociables desempeña un importante papel en la financiación de los agentes económicos, y que se deben adoptar las medidas necesarias para "garantizar su buen funcionamiento", lo que "depende en gran medida de la confianza que inspire a los inversores", confianza que se basa en la garantía de que "estarán en igualdad de condiciones", y de que "estarán protegidos contra el uso ilícito de la información privilegiada", por lo que "las operaciones con información privilegiada, debido a que suponen ventajas para ciertos inversores, pueden deteriorar esta confianza y entorpecer así el buen funcionamiento del mercado".
Delimitado de esta forma el bien jurídico protegido, conviene preguntarse ahora por el concepto de intereses generales que han de resultar gravemente dañados a los efectos de interpretar este subtipo agravado. Bajo esta perspectiva, tales intereses generales han de ser los que afecten a la colectividad de inversores en tal mercado secundario, con las precisiones que haremos más adelante. El Código penal no nos ofrece pista interpretativa alguna, pues, aunque mantiene un título de similar tipología (el tercero) en su Libro III, bajo el rótulo de "las faltas contra los intereses generales ", claro es que sus preceptos son tan diversos en las distintas infracciones definidas (protección de la moneda y efectos timbrados, protección de la salud -abandono de jeringuillas-, protección de la seguridad colectiva -animales feroces o dañinos-, protección del medio ambiente -quema de flora amenazada-, o protección de la salud de los animales domésticos mediante maltrato cruel de los mismos) que no nos proporcionan ningún elemento interpretativo a los efectos estudiados. Tampoco las dos veces que el legislador incluye esta misma mención (los intereses generales) en el Libro II, una vez en el art. 201.2 para castigar con mayor pena la afectación a los intereses generales en el marco de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, y en el art. 296.2 en el ámbito de los delitos societarios, y ello porque en ambos casos se están refiriendo a lo que hoy se denominan intereses difusos o de la colectividad en general, conectados en ambos casos con sus respectivos bienes jurídicos protegidos.
Siendo ello así, es evidente que la noción de intereses generales ha de ser referida, como ya hemos expuesto, a los que afecten a la colectividad de inversores en tal mercado secundario, o sea, en el mercado bursátil, con las consideraciones que haremos más adelante.
Y como quiera que este delito castiga a "quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior [entonces] a setenta y cinco millones de pesetas [hoy, a 600.000 euros] o causando un perjuicio de idéntica cantidad", hemos de convenir que de las dos conductas típicas, esto es, la de obtener un beneficio económico o causar un perjuicio económico de tales características, solamente de la segunda, con carácter general y salvo las precisiones para otros supuestos que seguidamente se van a exponer, se puede producir un grave daño a los intereses generales de la colectividad de inversores.
Dicho con otras palabras, y para el caso que ahora tratamos: si el "insider traider", o autor que actúa en el mercado bursátil con información privilegiada, obtiene con tal posición una ventaja económica para sí y que se ha de compartir inmediatamente por los demás inversores, en tanto que tal información produce en un futuro inmediato un impacto alcista en los mercados de valores, no podrá producirse en modo alguno un grave daño para los intereses generales de la colectividad de inversores, pues no resulta perjuicio directo para nadie en particular. Podría argumentarse que la masiva demanda de un valor que genera un masivo movimiento del dinero que se sitúa en tal cotización, perjudicaría a otros títulos que tal vez resultasen realizados para la adquisición del emergente; pero aun así, tal efecto no es consecuencia de la información privilegiada, sino de las condiciones de solidez de tal posición frente a otras, y respecto de la cual, el autor del delito se ha aprovechado de manera anticipada al contar con un conocimiento privilegiado frente a los demás inversores, pero, hay que convenir que, de todos modos, la subida del valor no es consecuencia de la ilícita actividad de tal "insider traider". De manera que únicamente será posible predicar un daño a la colectividad de inversores -o lo que es lo mismo, a los intereses generales- cuando el resultado del delito no resulte del aprovechamiento directo consecuencia de la subida de la bolsa, sino cuando se produzca lo contrario, esto es, un perjuicio económico a terceros inversores. De ahí que los elementos objetivos que pueden incidir en la determinación de tal subtipo agravado lo pueden ser, como dice la Sala sentenciadora de instancia, bien una grave disminución de la cotización, la necesidad de una intervención estatal para salvaguardar el sistema, o en última instancia, un grave colapso financiero. Pero desde luego no, una situación como la que es objeto de enjuiciamiento, ya que se trata del caso de una acción aislada.
Y como explicaremos más adelante, tampoco la circunstancia subjetiva o la condición personal del autor del delito pueden colmar las exigencias típicas de tal subtipo agravado, pues la grave afectación a tales intereses generales, no puede ser interpretada sino en clave rigurosamente objetiva.
Ello es así porque la noción de intereses generales, como ya hemos dicho más arriba, ha de venir referida a los que afecten al correcto funcionamiento del mercado de valores, es decir, a la transparencia del mercado, a la correcta formación de los precios y a la igualdad de oportunidades para los inversores.
Parte de la doctrina científica, al menos, entiende que la descripción típica de los subtipos agravados adolece de falta de precisión. Además, su configuración resulta asimétrica respecto del tipo básico, añadiendo dificultades a su interpretación. Así, en el 285.2.2 se contempla el beneficio de notoria importancia, pero no se valora del mismo modo la causación de un perjuicio de igual entidad, a pesar de que ambas posibilidades aparecen en un nivel de igualdad en el tipo básico.
Por otra parte, no es posible entender, con carácter general, que en el número 2 se agrava la conducta en atención a la obtención de un beneficio importante y en el número 3 se atiende a la causación de un perjuicio, pues con ello se afirmaría que la obtención de beneficios no afecta, o no puede afectar, de forma grave a los intereses generales, cuando éstos han quedado cifrados en el correcto funcionamiento de un mercado de tanta importancia para la sociedad moderna y su economía como es el mercado de valores.
En consecuencia, también puede entenderse que el daño grave que exige el subtipo agravado se ha de considerar producido cuando se cause un menoscabo de esa entidad en aquellos intereses como consecuencia de una conducta que, produciendo un beneficio al autor o a terceros, o causando un perjuicio a terceros, lesione seriamente los principios que deben regir el funcionamiento de aquel mercado, es decir, la transparencia, a la que tantas veces se refiere la vigente Ley del Mercado de Valores, la correcta formación de los precios y la igualdad de oportunidades entre los inversores.
Tal cosa podría tener lugar si se tratara de una actividad organizada orientada al aprovechamiento de informaciones reservadas, prevista por lo demás en el número 1 en cuanto los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas, pues ello podría desprestigiar al mercado como tal y debilitar seriamente la confianza de los inversores en su funcionamiento, lo cual podría valorarse como un daño grave. Del mismo modo si la conducta o conductas dieran lugar a un perjuicio generalizado en los inversores, pues también afectaría a los niveles de confianza en la correcta formación de los precios. E igualmente si la conducta diera lugar a un colapso del sistema o exigiera una intervención estatal para salvaguardar al sistema, como señala la Audiencia.
Pero, aunque no pueda descartarse de modo absoluto, es difícil apreciar un perjuicio de esa naturaleza causado solamente por una acción aislada que, como la aquí enjuiciada, solo ha dado lugar a un beneficio individual sin que se haya acreditado perjuicio para terceros.
Como se ha dicho, en el caso, se trata de una actividad aislada, que ha originado un beneficio de una cuantía no especialmente relevante, si se tiene en cuenta el importe global de los valores negociados y las exigencias cuantitativas del tipo básico; y tal conducta se imputa a una persona que ostentaba el cargo de Presidente de una compañía que, aun siendo importante, es una más de las muy numerosas que cotizan en Bolsa; que no ha originado perjuicios acreditados para terceros; y que no se ha probado que causara ninguna alteración grave en el funcionamiento del mercado de valores. No es posible, pues, la aplicación del subtipo agravado.
Por lo razonado, no puede ser atendido el primer motivo de la censura casacional formalizada por el Ministerio Fiscal que polariza la concurrencia del subtipo agravado en la condición del acusado Lázaro, como presidente de una compañía -a la sazón- pública y de gran repercusión en la economía nacional. Por el contrario, estos elementos personales sin duda podrán tener repercusión en la dosimetría penal aplicable, en función de las circunstancias personales del reo, a que se hace alusión en el art. 66 del Código penal.
Sin embargo, serán necesariamente concurrentes en el caso enjuiciado para colmar las exigencias típicas del delito en cuestión, pues precisamente la información privilegiada, en el supuesto que ahora enjuiciamos, parte precisamente de quien está en condiciones de proporcionarla, por ser activo protagonista de la marcha de la sociedad que preside.
De otro lado, esta Sala Casacional ya había declarado en Auto de fecha 10 de diciembre de 2004, en el recurso 157/04, resolviendo una cuestión de competencia, que " una operación que produce beneficios de unos 310.000.000 pts., en modo alguno puede tener repercusión alguna en la economía nacional, y desde luego, nunca de carácter grave ".
En cualquier caso, no figura en los hechos probados de la sentencia recurrida ningún elemento descrito de carácter objetivo de donde pueda deducirse la concurrencia de tal subtipo agravado, y habiendo sido el motivo formulado por estricta infracción de ley, su viabilidad está llamada al fracaso.
Por dichas razones, el motivo no puede prosperar.
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