Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad. Homogeneidad con la agravante de alevosía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de precepto legal, y del art 22.2 CP, por la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

1.- El recurrente denuncia que, teniendo en cuenta los hechos declarados probados, se ha aplicado indebidamente la agravante de abuso de superioridad, al no concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para su apreciación. Admite, por un lado, que se declaró probado que existió un desequilibrio de fuerzas, aunque niega que dicho desequilibrio fuera importante o severo, y, por otro, afirma que la sentencia no declara probado que existiera una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, ya que al Jurado no se le sometió esta cuestión, sino que tan sólo fueron objeto de veredicto aquellos hechos que integraban la circunstancia agravante de "alevosía", por lo que al no haber sido objeto de veredicto la notable situación de indefensión de la víctima, el Magistrado-Presidente no debió suplir la inacción de las acusaciones apreciando esa situación de indefensión. Añade, además, que el fundamento de la sentencia del Tribunal del Jurado para apreciar la agravante de abuso de superioridad resulta tautológica, pues de admitirse el mismo toda muerte dolosa es alevosa o con abuso de superioridad, porque quien muere siempre tuvo disminuidas sus facultades de defensa.

Señala también que no se puede admitir que Rita no podía contar con el auxilio de terceras personas, en primer lugar, porque el no contar con el auxilio de terceras personas no determina un abuso de superioridad ni una situación de indefensión total o relativa; y, en segundo lugar, porque la ausencia de la posibilidad de auxilio ha de ser aprovechada por el autor, no siendo este un caso en el que el acusado hubiera decidido matar a la víctima y llevarla a un lugar -su domicilio- en el que no podía contar con la presencia de terceras personas. En definitiva, el recurrente no colocó conscientemente a la víctima en un lugar en el que no contara con el auxilio de tercera personas para la realización del hecho delictivo.

2.- La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra acoge íntegramente la argumentación jurídica desarrollada en la sentencia del Tribunal del Jurado para justificar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, añadiendo que, a tenor de los hechos declarados probados, el Jurado se pronunció con meridiana claridad acerca de la notoria diferencia existente entre la complexión física del acusado y la de la víctima, como lo evidencia que se declarara probado que aquél "se aprovechó de su superioridad física" y asimismo lo pone de manifiesto la desproporción existente entre las lesiones sufridas por uno y otro. Además, la sentencia impugnada precisa que aunque los hechos probados no lo digan textualmente, la aminoración de la posibilidad de defensa se deduce sin dificultad alguna al añadirse en el factun "sin que pudiera contar con el auxilio de terceras personas".

3.- (...) La sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado (fº 21) pone expresamente de manifiesto que en el presente caso los miembros del jurado han declarado probado el hecho que determinaría la concurrencia de la agravante de superioridad, apreciando por sí mismos la apariencia física del acusado u sus datos comparados con su víctima, contestando, positivamente por unanimidad (fº 1652), al hecho 32 del Objeto del Veredicto que fue formulado (fº 1638) " Si Octavio para cometer el hecho de dar muerte a Rita,se aprovechó de su superioridad física (varón de 27 años, 1#82 mts de estatura y 80 Kgs), así como conocer técnicas de Aikido, respecto de su víctima (mujer de 20 años, 1#66 mts de estatura, y 56 kgs)sin que pudiera contar con el auxilio de terceras personas".

La homogeneidad entre la agravante de alevosía y abuso de superioridad no admite duda (SSTS 1458/2004, de 10 de diciembre; 600/2005, de 10 de mayo; y 850/2007, de 18 de octubre), pues como se dice en la STS 76/2009, de 4 de febrero, "es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra insito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Y es por eso, también, que quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última -la alevosía- no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la "alevosía menor", pues quien pide lo más pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario".

Incluso hemos dicho (Cfr STS nº 639/2010, de 18 de junio) que la alevosía es una agravante que constituye una forma cualificada del abuso de superioridad, por lo que apreciada la primera ha de excluirse la segunda.

E igualmente hemos señalado que la circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo (STS 529/2005, de 27 de abril).

Por su parte, la STS de 7 de diciembre de 1993 (Nº de Recurso 282/1993) tras recordar que el abuso de superioridad significa la debilitación o la aminoración de cualquier posibilidad de defensa, no la total eliminación de que trata la alevosía, precisa que el abuso tiene distintas proyecciones gramaticales en las que predomina la idea de superioridad: 1º) El notorio desequilibrio entre las respectivas situaciones de poder (físico o psíquico); 2º La notable desproporción de medios; y 3º) La diferencia agresiva, en más, de quien es el sujeto activo.

En suma es doctrina secular de esta Sala que el abuso de superioridad entraña o supone una notable diferencia de poder entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción, concretada en su superioridad física, pero teniendo en cuenta no sólo las fuerzas físicas del agresor, también las circunstancias todas del caso concreto (STS 96/2010, de 28 de enero).

Y, tratándose de un motivo de casación por corriente infracción de Ley, hay que atender a la narración histórica de la sentencia y en ella se dice que "29.- Casiano, para cometer el hecho de dar muerte a Rita, se aprovechó de su superioridad física (varón, de 27 años, 182 metros de estatura y 80 Kgs.), así como conocer técnicas del arte marcial Aikido, respecto de su víctima (mujer, de 20 años, 1,66 metros de estatura y 56,600 Kgs.), sin que pudiera contar con el auxilio de terceras personas".

Es claro, por tanto, que existió ese desequilibrio de fuerzas derivado de la envergadura física del acusado frente a la víctima y era además conocedor de un determinado arte marcial.

Tampoco cabe duda de que se aprovechó de esa situación dado que la víctima acaba de recibir una fuerte paliza que le causó múltiples lesiones y, por ello, se encontraba disminuida físicamente, lo que permite sostener que era consciente de su superioridad y de la inferioridad de la víctima, y este doble conocimiento de su superioridad y de la inferioridad de la agredida fue determinante de la concurrencia del aprovechamiento que se cuestiona. Esto es, el acusado no solo era consciente de su superioridad física, sino de las especiales circunstancias que concurrían para la realización de la acción.

Por otra parte, el que no se haga mención expresa en el apartado de hechos probados de la sentencia a "una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima" es irrelevante a los efectos de la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, pues fácilmente se desprende de la descripción fáctica de la sentencia que ante la situación en que se encontraba la víctima sus posibilidades de defensa eran muy limitadas, sin llegar a estar eliminadas.

Pero, además, valoró el Jurado que se había producido una disminución de las posibilidades de defensa al afirmar que no pudo "contar con el auxilio de terceras personas", y aunque la concurrencia de otras personas en el lugar no hubiera impedido la aplicación de la agravante, a no ser que alguna de estas personas hubiera decidido intervenir a favor de la agredida, sí que es revelador de que "tuvo en cuenta la minoración de su capacitación de defenderse" para apreciar la agravante de abuso de superioridad.

Por último, en cuanto a la alegación de que el abuso de superioridad es inherente al delito cometido, porque dadas las circunstancias concretadas, el delito necesariamente tenía que realizarse así, no se puede compartir este juicio, porque no concurría ninguna circunstancia favorable que justificara la superioridad de la que abusó el acusado, teniendo en cuenta el estado de debilidad en el que se encontraba Rita como consecuencia de la fuerte paliza recibida.

En definitiva, fue correctamente aplicada la agravante de abuso de superioridad, al haberse aprovechado dolosamente el recurrente del desequilibrio de fuerzas en su favor, derivado de su superioridad física y del desvalimiento de la víctima, para asegurar el resultado de su conducta.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]