Penal – P. General. Revisión de condenas. Determinación de si el límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) 1. El límite máximo de 30 años de cumplimiento efectivo solo encontraría justificación entendiendo, como ha hecho el Tribunal de instancia, que la pena a tener en cuenta es la establecida por la ley al delito consumado, con independencia del grado de ejecución. De esta forma, correspondiendo al delito de asesinato terrorista una pena comprendida entre 20 y 30 años, y habiendo sido condenado además por otros delitos, el límite máximo de cumplimiento sería el establecido en el artículo 76.1.b), es decir, 30 años, en tanto que la pena correspondiente a uno de los delitos es superior a 20 años. En consecuencia, la cuestión que se plantea es si la determinación del límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso. Es decir, dentro de los límites correspondientes a la infracción delictiva, intentada o consumada, por la que concretamente se haya dictado la condena firme.

2. El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos "esté castigado por la ley".

Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias nº 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria.

Además de los argumentos contenidos en la sentencia referida, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado, por lo que no resulta coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. Es cierto que la ley puede establecer otra cosa, pero no resulta correcto contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite otra interpretación acorde con tal principio. En este sentido se manifiesta al Ministerio Fiscal en su informe, al considerar inadecuada la equiparación del delito intentado y del consumado a los efectos examinados. En segundo lugar, se ha valorado que, aunque en otros casos, como ocurre con la prescripción, se empleen términos similares, en realidad se hace referencia a penas imponibles al regular el tiempo máximo por el que un delito puede ser perseguido en caso de paralización del procedimiento, mientras que en el artículo 76 se está tomando como referencia, en todo caso, penas ya impuestas por infracciones concretas, ya identificadas en todos sus aspectos, entre ellos los relativos a si, en el caso, se trata de consumación o de delito intentado, por resoluciones judiciales firmes.

En tercer lugar, aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994, se interpreta la referencia de la LECrim a "...causa por delito al que corresponda pena de..." al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que "... el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3, 51 y 407 del Código Penal... ". Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente.

3. En el caso, como se ha dicho, el recurrente ha sido condenado en sentencia de 11 de mayo de 2002, entre otros delitos de menor gravedad, por un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa a la pena de quince años y por un delito de estragos a la pena quince años. El delito de estragos tiene señalada una pena comprendida entre quince y veinte años, por lo que sería de aplicación el artículo 76.1.a), (redacción anterior a la reforma operada por la LO 7/2003) según el cual el límite máximo de cumplimiento será de veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. Este límite, en el caso, no vendría alterado por la condena como autor de un delito intentado de asesinato terrorista, cuya pena vendría comprendida entre 10 años y 19 años, once meses y veintinueve días. Concretamente, no sería de aplicación el límite de treinta años previsto en el artículo 76.1.b), pues ninguna de las penas correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado es superior a veinte años.

En consecuencia, se estiman los motivos del recurso y se fija el límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas acumuladas en veinticinco años de prisión.

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Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

SEGUNDO.- En el artículo 849.1 de la LECrim.ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

Se alega que estamos ante un tipo atenuado más, cuya aplicación está ligada a la concurrencia de las dos circunstancias que el legislador ha previsto, si bien, la más moderna Jurisprudencia, según el recurrente, otorga mayor protagonismo a la primera de ellas, la menor entidad del hecho, operando, la segunda, la relativa a las circunstancias personales, en un plano distinto y de menor relevancia.

Procede pues, para el recurrente, en el caso de autos, la aplicación de dicho precepto ya que, la cantidad de droga es nimia, se trata de una única entrega y el recurrente ocupa el último eslabón de la cadena. Por otro lado, es un adicto a la heroína que, aunque precisamente por su adicción, ha sufrido recaídas, nunca ha abandonado el tratamiento, teniendo un sólido apoyo familiar y una relación estable.

Dadas las alegaciones expuestas, este motivo del recurso ha de ser estimado.

Como decíamos en la STS 86/2012, de 15 de febrero, el novedoso precepto que venimos mencionando dispone: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación - STS 1418/2011, de 28 de diciembre; 1307/2011, de 30 de noviembre; 1295/2011, de 10 de noviembre; 1266/2011, de 17 de noviembre; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre, por remisión todas ellas a la STS 54/2011, de 6 de mayo) viene señalando que, con este nuevo apartado final, el Legislador ha venido a introducir un tipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales - circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto, exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica.

También venimos manteniendo (por todas, STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre), que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del tipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva (art. 2.2 CP), tal y como solicita el recurrente.

En cuanto a los elementos a valorar, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. De conformidad con la STS1392/2011, de 29 de diciembre, la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del tipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del tipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho (STS 1022/2011, de 10 de octubre).

En el presente caso, el recurrente, de conformidad con la sentencia dictada en su día, fue condenado por entregar a un tercero, a cambio de dinero, una bolsita conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,293 gramos, y una pureza del 35,90%, heroína que hubiera adquirido un valor en el mercado de 42 euros.

La droga intervenida pues, rebasando los límites de psicoactividad establecidos para esta sustancia por una doctrina reiterada de esta Sala, no resulta, no obstante, especialmente elevada. Por otro lado, la acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por lo que cabe circunscribir los hechos en la «escasa entidad» que exige el tipo atenuado, y solicita el recurrente.

Respecto a las circunstancias personales de este último, nada se dice en la sentencia dictada en su momento que obstaculice la aplicación del precepto reiterado, debiendo valorarse, a estos efectos, las circunstancias concurrentes en el momento de comisión de los hechos allí declarados probados, los cuales permiten entender que efectivamente, la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin circunstancias añadidas, por lo que cabe la aplicación del tipo atenuado instado.

La resolución recurrida tuvo en cuenta, para denegar dicha aplicación, que la pena impuesta fue suspendida, que su suspensión fue revocada al cometer el recurrente un nuevo delito contra la salud pública, y que, durante el período de suspensión, se habían detectado en el recurrente consumos habituales de heroína.

Pero estos argumentos no impiden alcanzar la conclusión expuesta.

Los consumos de heroína detectados en el recurrente durante el período de suspensión serían un hecho posterior a la comisión de los hechos por lo que se impuso la pena cuya revisión se insta que, como tales, y según ya hemos expuesto, no han de ser tenidos en cuenta.

En cuanto a la revocación de la suspensión de la pena, cabe decir que los efectos de dicha revocación tienen su propio ámbito, el del cumplimiento de las penas. Si los valorásemos también como argumento para no aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, estaríamos atribuyendo al hecho de que el recurrente hubiera vuelto a delinquir, un doble efecto, por un lado, la revocación de la suspensión, y por otro, la no aplicación del citado precepto. Procede pues, como hemos expuesto, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, estimando que la conducta del recurrente es merecedora de una pena de dos años de prisión, y una multa de 42 euros.

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Procesal Penal. Revisión de penas impuestas en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Barcelona el 20 de diciembre de 2010, la que en su día condenó al recurrente a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 C.P.) y sobre la base de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que tuvo lugar el 23 de diciembre de ese mismo año, interesa la revisión de la sentencia a pesar de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la referida ley reformadora, según la cual, las penas privativas de libertad que se encuentren en ejecución son revisables en las medida en que la nueva ley resulte más favorable al penado. Tal Disposición Transitoria nos dice: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible con arreglo a esta reforma del Código".

La Audiencia aplicando este precepto legal en la revisión, considera que la pena privativa de libertad impuesta entra dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador, rechaza la revisión y mantiene la pena impuesta de cinco años de prisión.

SEGUNDO.- El condenado recurre en casación a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. por la indebida aplicación de la Disposición Transitoriasegunda de la L.O.5/2010, desde la perspectiva del art. 9-3 y 24 y 25 de la Constitución.

1. Los argumentos del recurrente los extrae fundamentalmente de la sentencia de esta Sala nº 470/2011 de 26 de mayo, que marca una línea jurisprudencial, ciertamente no uniforme, y que tiene su esencial apoyatura en los siguientes razonamientos o pilares argumentales:

a) Una aplicación puramente mecanisistas y lineal de la Disposición Transitoria 2ª, supondría una discriminación en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está prevista una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria3ª.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas, que aunque no se halle recogido en la Constitución, no debe dudarse de su vigencia.

c) La doctrina jurisprudencial ha reconocido la vigencia de tal principio que se impone al legislador respecto a las normas que dicta.

d) La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 Título VI, reconoce los principios de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas.

La sentencia invocada traslada tales principios al caso que resuelve y compara los dos conceptos al objeto de establecer la proporcionalidad entre el hecho punible y la pena, haciendo referencia a que la ocupación de la droga fue de 561,5 gramos con un 70 % de pureza y en casos similares, con citas jurisprudenciales, se han venido imponiendo penas entre cuatro y cinco años, sin superar esta última magnitud, lo que hace que si eso fue así, considerando que el recorrido dosimétrico antes de la reforma era de 3 a9 años y ahora de 3 a6, no se justificaría una pena de 5 años y 11 meses.

Considera que tal cantidad de pena no sería imponible por cuanto al situarse en su mitad superior (dentro del marco básico de 3 a6 años) se impondría una motivación justificativa de la decisión que no aparece en la sentencia ni se deriva de los hechos enjuiciados.

A su vez el impugnante también recurre a otras sentencias de esta Sala (605/2011 de 9 de junio) en las que se acuerda la revisión en evitación de situaciones de desigualdad de trato e injusticia material por agravio directo con otros condenados por los mismos hechos.

Finalmente, el recurrente termina preguntándose qué debe entenderse por el término "imponible" a que hace referencia la Disposición Transitoria 2ª y que se refleja en la frase ".... por entrar dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador...", empleada por la Audiencia de Barcelona.

El Fiscal por su parte se opone a la revisión por haber aplicado correctamente el Tribunal las Disposiciones Transitorias pertinentes.

2. Comenzando por disipar las dudas sobre la interpretación del término "imponible" en los términos en que lo hace la Audiencia, es obvio que lo que se quiere significar con tal expresión es que la pena impuesta en la sentencia también podría imponerse con la nueva legalidad, interpretándola "taxativamente" y no por el ejercicio del arbitrio judicial, esto es, que 5 años de prisión es una cantidad de pena que se halla incluída en los dos marcos penológicos (de 3 a 9 años y de 3 a 6 años). Y tal pena, más favorable, debe ser imponible al "hecho con sus circunstancias",sobre las que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Se trataría de circunstancias referidas a situaciones tales como delito continuado, concurso ideal o instrumental de delitos, grados de ejecución (tentativa, consumación) o de participación (autor o cómplice), circunstancias atenuantes o agravantes, etc. Las circunstancias harían siempre referencia a los condicionamientos normativos con capacidad de alterar el marco penológico básico o de contribuir a formarlo.

Cuando las circunstancias que caracterizan o acompañan al hecho no provocan una limitación o condicionamiento del marco penológico, sólo pueden intervenir como referencias para el ejercicio del arbitrio judicial, lógicamente dentro de determinados criterios (arbitrio normado: circunstancias del hecho y del culpable), pero en cualquier caso dependientes del arbitrio, que no de la arbitrariedad judicial. En nuestro caso a pesar de los argumentos del recurrente, es factible en principio, por no impedirlo la ley, recorrer todo el tramo de pena de 3 a 6 años.

3. Dicho lo anterior, a los argumentos que la sentencia de esta Sala, invocada por el recurrente (470/2911 de 26 de mayo) aduce, le serían oponibles otros, derivados también de diversas resoluciones, que dentro de una esencial coincidencia, presentan variantes argumentales no despreciables. Entre estas podemos señalar:

a) Aclarado el sentido y alcance de la Disposición Adicional 2ª de la L.Orgánica 5/2010, dejarla de aplicar supondría volver la espalda al legislador, contraviniendo las leyes que espera que los tribunales cumplan.

b) Si la comparación entre las normas que se sucedieron en el tiempo, en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (supuesto que nos atañe) se establece, conforme al principio de proporcionalidad entendido en sentido rígido o cuasimatemático, todas las resoluciones en las que se condena por delito contra la salud pública (droga que causa grave daño a la salud: art. 368 C.P.), deberían ser objeto de revisión, estableciendo una especie de proporcionalidad aritmética, señalando que si con una pena que alcanzaba a 9 años, se impusieran 5 años, qué pena debería corresponder, si el límite es de 6 años y no de 9.

c) El legislador no ha querido que se efectúe una nueva individualización de la pena si esta resulta imponible con la legalidad reformada, ya que esa función sólo corresponde al Tribunal de instancia. Habría que distinguir entre Tribunal sentenciador y Tribunal revisor.

d) En toda sucesión de leyes el legislador debe señalar un hito temporal, que resuelva la aplicación de una u otra normativa, y al igual que ocurrió con motivo de la promulgación del actual Código de 1995, el legislador la fijó en la L.O. 5/2010 en la firmeza de la sentencia, momento en que los tribunales con la debida inmediación ya se habían pronunciado sobre la individualización penológica.

e) Si indagamos las motivaciones de la reforma operada en los delitos contra la salud pública (especialmente arts. 368 y 369 C.P.) no serían extrañas las razones referidas a la excesivamente grave punición de tales conductas, lo que a su vez, incrementaba sobremanera la población reclusa dado el limitado espacio de los establecimientos penitenciarios, si pensamos que es el delito más frecuentemente cometido.

Pues bien, la experiencia del foro nos enseña que la gran mayoría de las condenas por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, oscilaban entre los 3 y 6 años. Se solían imponer 6 años y 1 día si el sujeto era reincidente, y la pena de 7 años usualmente se reservaba para casos en que la cantidad de droga se aproximaba a la cualificación de notoria importancia (art. 369-5 C.P.).

Imponer más de 7 años resultaba absolutamente excepcional y su significación porcentual prácticamente simbólica. Lo ordinario era que la casi totalidad de las condenas oscilaran entre los 3 y 7 años y si no se immponía más pena en hipótesis de cierta gravedad es porque los tribunales consideraban la pena notoriamente elevada en un juicio de proporcionalidad: hecho delictivo-sanción asociada.

Consiguientemente no sería aceptable en trance de revisar la pena, afirmar que si conforme a la legislación derogada se le impuso la pena en su mitad inferior, en la nueva normativa debe igualmente imponerse en esa misma medida, si tanto en un caso como en otro se pudo recorrer legalmente toda la extensión de la pena.

f) Esa matemática consideración del principio de proporcionalidad choca con su consideración conceptual, no exactamente bien delimitada, lo que hace que dos tribunales distintos ante hechos similares y circunstancias concurrentes análogas lleguen a resultados diferentes según la sensibilidad jurídica de cada uno en orden a dar mayor o menor relevancia a unos u otros factores o ponderar de un modo u otro las razones objetivas o personales que hacen a un sujeto merecedor de una pena determinada.

TERCERO.- En esta Sala de casación se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la Disposición Adicionalsegunda de la L.O.5/2010, que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:

a) Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales.

b) Excepcionar algunos supuestos:

1) hipótesis de sentencia previa errónea al imponer la pena (v.g. 9 años, cuando lo procedente serían 9 años y 1 día) si el error sufrido en la sentencia a revisar impide la revisión.

2) hipótesis, invocada también por el recurrente, en que resultaría factible la revisión, cuando en la misma causa se produzcan agravios comparativos entre los distintos acusados con lesión del principio de igualdad constitucional, pervirtiendo las normas dosimétricas de nuestro Código (imponer menos pena a un reincidente que al que no lo es, si en todo lo demás participaron en el mismo hecho en iguales condiciones).

c) Permitir una nueva individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

Lo deseable desde la óptica de la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la ley reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida.

La última de las tendencias referidas quizás sea la mayoritaria, sin que esta Sala, dada la excepcionalidad del problema, haya llegado a un acuerdo uniformador, vista la multiplicidad de pareceres y la diversidad de los casos sometidos a su consideración, estimando como más práctico acomodarse al supuesto concreto.

Conforme a todo lo argumentado no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta Sala asumir las dos últimas tendencias (letras b y c), si bien la tercera de ellas (letra c)), limitada la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad. En este sentido no podría aceptarse como no revisable la imposición de una pena de 6 años, en el caso estándar considerado, sin dar la oportunidad de considerar posibles circunstancias de agravación concurrentes, pero sí una pena de 5 años, como la impuesta.

CUARTO.- Trasladando todo lo hasta ahora expuesto a nuestro caso advertimos que por la cantidad de droga ocupada (no excesiva: poco más de 20 gramos con 30,2 % de pureza), la pena debería oscilar entre 3 y 4 años pero lo cierto es que en la individualización no actúa sólo ese criterio (con ser de los más importantes), sino otros distintos de naturaleza objetiva y los de carácter subjetivo (art. 66-6 C.P.) y en esa línea valorativa, el Tribunal de origen tuvo en consideración otras circunstancias, entre ellas:

1) La distribución de la droga en papelinas en número elevado, lo que sugería una distribución masiva de la sustancia estupefaciente.

2) El acusado, después de dictar esta sentencia, fue condenado por otra de iguales características (tráfico de drogas), consecuencia de unos hechos ocurridos antes que los que aquí se juzgaron y por la lentitud procedimental de aquella causa no recayó sentencia firme antes de cometerse estos otros, no pudiendo actuar como reincidencia. En cualquier caso, es un hecho a tener en cuenta, respecto al cual el Tribunal Provincial nos dice que esta nueva condena posterior evidencia "su escasa voluntad de integrarse, respetar las normas y reglas de convivencia".

3) Además, los hechos realizados en las dos ocasiones tuvieron lugar en el mismo Cibercafé Explorer, dato no tenido en cuenta para apreciar el correspondiente subtipo agravado, dados los hechos probados, no estimándose la cualificación por impedirlo el principio acusatorio.

Conforme a todo lo expuesto 5 años, en un recorrido entre 3 y 6, resulta no sólo legalmente imponible por aplicación estricta de la Disposición Transitoria segunda, sino también desde la consideración de la nueva legalidad vigente, al resultar la pena posible y razonable atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

El motivo debe rechazarse, con expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

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Procesa Penal. Revisión de pena impuesta en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone el penado, Rogelio, contra el Auto de 22 de diciembre de 2010 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia 74/2006, de 3 de diciembre de 2005, firme el 25 de junio de 2007, por la que se condenó al promovente a la pena de ocho años de prisión por delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito, de los arts. 386.1.1 º y 387 C.P.

Esta resolución denegatoria se basaba en que "quedando excluidas de revisión aquellas sentencias firmes en que la pena impuesta resulte imponible conforme a los preceptos reformados por la L.O. 5/10 (Disposición Transitoria Segunda) y dado que el art. 399 bis primer inciso introducido por tal reforma sanciona la falsificación de tarjetas de crédito con pena de cuatro a ocho años, la de ocho impuesta en sentencia resulta también imponible" SEGUNDO.- El recurrente formula dos motivos de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Constitución (derecho a la proporcionalidad de las penas y principio de igualdad de los arts. 24 y 14 respectivamente de la Constitución) y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de la Disposición Transitoria2ª de la L.O.5/2010, de 23 de junio del art. 2.2 del C. Penal.

El fundamento de ambos motivos viene a ser el mismo al aducirse que la reforma del Código Penal en materia de tarjetas de crédito, establece una rebaja considerable de la pena que venía establecida en el art. 386 del Código Penal de 1995 para el delito recogido en el art. 387 del mismo texto legal, en cuanto a la pena en abstracto, ya que si bien en el pretérito artículo se establecía una pena de entre 8 a 12 años, la nueva legislación establece para el mismo tipo legal la pena de 4 a 8 años, es decir que el mínimo anterior ahora es el máximo. La modificación, por tanto, resulta considerable. Apelando al principio de igualdad ante la Ley que proclama el art. 14 de la C.E., alega el recurrente que resulta desigual, que una pena impuesta en sentencia del año 2005 por falsedad de tarjeta de crédito, en 10 años de prisión pueda beneficiarse de la retroactividad de la legislación actual y se rebaje la condena a una pena media con arreglo a la nueva legislación que sería de 6 años, y la pena impuesta en su grado mínimo por resultar más favorable, conforme con la legislación vigente no pueda aplicarse, siendo el delincuente más grave premiado conforme a la legislación actual, frente al delincuente más leve.

Se alega también por el recurrente que en el presente supuesto el principio de proporcionalidad queda vulnerado, en la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la reforma 5/2010 de 22 de junio, en cuanto a situaciones iguales procede aplicar para las condenas más extensas la retroactividad de las leyes penales más favorables y por tanto reducir la pena impuesta en sentencia inicial a la mitad, quedando la pena intocable para las condenas más leves o aplicadas en su grado mínimo, al estar comprendido dicho límite en el máximo de la pena actual, es decir que frente a la intensidad más grave del mal causado se permite la rebaja de la condena, y frente a la intensidad mínima se mantiene la pena impuesta, vulnerándose la legalidad, la proporcionalidad y la igualdad.

TERCERO.- El doble motivo debe ser estimado a pesar de la impugnación al recurso del Ministerio Fiscal, que se apoya una vez más en la tesis de que la revisión no puede ser acogida porque, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, no cabe la revisión de la pena impuesta con arreglo al Código anterior si esa pena es también imponible con arreglo al nuevo tipo penal, y que los jueces y tribunales revisarán las sentencias firmes aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

No obstante lo cual, la parte recurrida reconoce cómo la doctrina jurisprudencial más actual ha venido modificando los criterios interpretativos anteriores y estimando reclamaciones casacionales similares, sino idénticos, a la presente.

Esta orientación jurisprudencial, ya consolidada y reiterada en el tiempo, establece que el arbitrio judicial que figura en la Disposición TransitoriaSegunda de referencia, no significa que el Tribunal pueda hacer otra cosa que aquello que la ley le autoriza o le impone, y que la pena impuesta en la sentencia firme sea también pena imponible según la norma reformada, no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de "pena posible" dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según dichas disposiciones, sea, además, "pena procedente" a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. Así, el que la pena impuesta en la sentencia firme se encuentre dentro de los límites legales del nuevo precepto penal, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada, la pena procedente es más favorable que la pena impuesta. Y todo ello, al margen de que en todo proceso de revisión de la pena debe valorarse como factor esencial y relevante el principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva en cuanto el mismo tiende a preservar el equilibrio entre la magnitud de la ilicitud material del delito y la pena correspondiente a imponer.

Esta orientación doctrinal viene plasmada en numerosas resoluciones de esta Sala, de la que es exponente la que cita el mismo Ministerio Público, la STS nº 976/2011, de 21 de septiembre, resolutoria de un recurso de casación prácticamente idéntico al presente en el que la sentencia de instancia impuso al acusado la pena de ocho años de prisión en aplicación del art. 387 C.P. entonces en vigor que fijaba una sanción de ocho a doce años, y, el Tribunal rechazó la solicitud de revisión porque la pena impuesta era también imponible con arreglo al nuevo precepto que establecía la pena de cuatro a ocho años de prisión.

Transcribimos los fragmentos más sustanciales que fundamentan también la estimación del recurso, en los que se pone el énfasis en el principio de proporcionalidad arriba mencionado: Señala la sentencia que la Disposición Transitoria objeto del debate, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, fue de ocho años de prisión, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años [hay un error: la pena que se impuso fue de ocho años] podría ser impuesta con la legalidad actual, si bien hoy constituye el nuevo máximo legal.

Esta argumentación no es correcta a juicio de esta Sala, y ello por varios argumentos.

a) Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas.

Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial", lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril, 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

c) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STC53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996, recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".

d) En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

e) No es argumento ocioso el del art. 2-2º del Cpenal que reconoce el principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo "....aunque al entrar en vigor hubiese recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena....", supuesto que es, cabalmente, el que nos ocupa.

Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Leyque preceptúa el art. 117 de la Constitución, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables.

En definitiva, la sentencia de referencia entendía que por los razonamientos expuestos, el término "pena imponible" debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del art. 66 Código Penal y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador.

CUARTO.- En consecuencia, lo mismo procede en el caso presente y en congruencia con lo expuesto, declarar que en el momento de efectuar la nueva individualización judicial, la Saladebe tener en cuenta la importante reducción de la pena operada en el nuevo tipo penal del art. 399 bis y teniendo en cuenta las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y muy especialmente su párrafo 6º --no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes--, y por tanto acordar imponerla en la mitad inferior, pero no en el mínimo de cuatro años de prisión, sino en la extensión de cinco años de prisión, pena que estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos y en concreto a la cantidad de tarjetas que se le ocuparon.

En aplicación del art. 903 L.E.Cr., esta resolución beneficiará también a los acusados y condenados por el mismo delito falsario no recurrentes, Daniel y Esteban.

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Procesal Penal. Retroactividad de las disposiciones penales más favorables. Revisión de condena. Revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

TERCERO.- El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas (art. 2.2 del Código Penal). Así sucede en este caso en que se ha suspendido el cumplimiento de la pena privativa de libertad. El legislador puede modular esa retroactividad como algunos condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. Así hizo en el régimen transitorio establecido en el Código Penal vigente en técnica que ha reproducido en las sucesivas reformas. Se podrían distinguir hasta cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado: es el caso presente; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria 3ª habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: tampoco hay límite alguno y el enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de atenderse a la pena que correspondería (en concreto, hay que entender) atendiendo al cuerpo legal completo.

Aquí nos enfrentamos a un caso de revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas que genera una problemática específica. El legislador dentro de esos casos ha diferenciado, a los efectos que aquí interesan, dos grupos diferentes: aquellos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva legislación. En esos supuestos se veda la revisión (salvo que junto a la pena privativa de libertad la nueva norma añada otra pena como alternativa). Otro régimen se articula para aquellos otros supuestos en que esa pena sería de todo punto improcedente en el marco penal que se inaugura. Esa diferenciación arranca de la controvertida disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que es reproducción de previsiones idénticas de anteriores reformas: se procederá a revisar las sentencias firmes..., aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y se añade: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ". Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial. Pero no se infiere ni de la literalidad, ni de la filosofía que alienta la disposición que la revisión haya de hacerse excluyendo de la operación el arbitrio judicial.

Tratándose de sentencias firmes hay que dar dos pasos diferenciados en la tarea de revisión: Comparación de las dos legislaciones; y, a continuación, si procede, aplicación de la posterior si es más beneficiosa. La regla citada afecta a la primera fase, pero no condiciona la segunda.

a) En primer lugar hay que comparar ambas legislaciones: la derogada conforme a la que se efectuó el enjuiciamiento y la vigente. En ese primer momento se orilla por imperativo legal el arbitrio judicial: solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta y siempre, determinaría una penalidad inferior. Eso es lo que quiere decirse cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Esa última expresión se refiere a los parámetros con los que se debe operar para la comparación. Se utilizan como términos de comparación la pena efectivamente impuesta y la pena máxima permitida por la nueva legislación. No significa que la legislación más favorable se aplique taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial; sino que para ponderar si es o no más favorable no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y no a la determinación taxativa de la ley. En abstracto, hay supuestos en que pueden surgir dudas sobre qué ley penal es más ventajosa. Cuando la nueva ley ha rebajado el mínimo de la penalidad prevista para un delito pero al mismo tiempo ha elevado su máximo, la decisión sobre qué ley es más favorable pasará por saber qué uso hará el juez de su discrecionalidad en el momento de la individualización. Habrá que atender a la pena elegida en concreto, al modo que se hace, según la interpretación mayoritaria, a la hora de decidir la forma de castigar el concurso ideal (art. 77). La elección entre la doble pena o la pena más grave en su mitad superior depende en muchas ocasiones de la opción penológica concreta. Pues bien, el legislador con mayor o menor acierto y con el deseo de reducir el número de sentencias firmes que han de ser revisadas ha incluido esta regla comentada que simplifica la operación de comparación al expulsar de los términos de ponderación el aleatorio factor "arbitrio judicial". Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no rige limitación alguna; la revisión de sentencias firmes solo se abre si en este primer escalón se concluye que la legislación nueva no permitía de ninguna forma la pena impuesta (salvo la excepción ya apuntada de adición de una penalidad alternativa). Eso es lo que se desprende del párrafo segundo del punto primero de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, que tiene el rango de ley Orgánica y que es ley especial frente al art. 2.2 del Código Penal que propiciaría regulaciones más flexibles.

b) Una vez sobrepasado ese escalón y proclamado el carácter más benigno de la reforma se aplica ésta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no se excluye el arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la función individualizadora. Una interpretación, como la sostenida por el Tribunal de instancia, a tenor de la cual la pena resultante de la revisión ha de ser siempre la máxima imponible sin que haya espacio para minoraciones ni se deriva de la citada disposición transitoria, ni sería compatible con los principios que inspiran la retroactividad de la legislación más favorable, amén de engrosar el volumen de agravios comparativos (que nunca serán totalmente erradicados en la sucesión de una norma penal más severa, pero que pueden minimizarse). Las alusiones a la exclusión del arbitrio judicial y la taxatividad operan en el momento de la comparación. Si la comparación efectuada con esas limitaciones conduce a considerar más favorable la nueva legislación se rompe la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera en toda su plenitud sus facultades de subsunción e individualización penológica ajustadas al nuevo marco penal. Esa es la interpretación pacífica asumida también por la Fiscalía Generaldel Estado en la Circular3/2010, de 23 de diciembre.

CUARTO.- La pena impuesta en la sentencia era de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses. Aparecía como consecuencia de buscar la mitad superior (art. 77 CP) de la infracción más grave (art. 250.1.3ª). Si el arco penológico total oscilaba entre uno y seis años de prisión y multa entre seis y doce meses; la mitad superior comenzaba en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses. Ese era el mínimo imponible con esa modalidad de punición. Esa extensión se fijó.

Esa pena de ninguna forma sería compatible con la legislación vigente. La desaparición del subtipo agravado constituido por la comisión de la defraudación a través de cheque, pagaré, letra o negocio cambiario ficticio, reconduce los hechos al art. 248 y a las penas del art. 249: prisión de seis meses a tres años. Conforme al art. 77 del Código Penal la penalidad nunca podría rebasar la conjunta de prisión de tres años y multa de nueve meses (resultante de aplicar la mitad superior de la pena asignada a la infracción más grave, que en este caso será el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392). La conclusión es rotunda: la pena impuesta no es imponible. El Código reformado es más favorable. Hay que aplicar la nueva legislación sin que sea obstáculo la firmeza de la sentencia que ha de ceder ante la irrupción de una nueva norma más beneficiosa.

Aquí concluye la primera fase de la operación revisora: han quedado abiertas las puertas a la aplicación de la nueva norma. En la segunda fase ya no existe limitación alguna y se operará con los mismos criterios previstos en las disposiciones transitorias primera y tercera. La disposición transitoria segunda solo impone barreras para la revisión de determinadas sentencias firmes. Pero si en el supuesto concreto no existe tal obstáculo, la nueva tarea de aplicación del derecho no tiene limitaciones. En el caso ahora examinado hay que proceder a una nueva individualización partiendo del art. 77 del Código Penal. Su límite inferior vendría dado por el castigo por separado de los delitos, a la vista de la jurisprudencia imperante sobre este extremo: el parangón entre las dos formas de penar que abre el art. 77 hade hacerse considerando las penas en concreto y no con arreglo a la penalidad abstracta (vid. SSTS 11/2004, de 15 de enero, o 297/2007, de 13 de abril). En este caso estaríamos ante dos penas de prisión de seis meses, una por cada delito (arts. 249 y 392), más la pena de multa de seis meses establecida como conjunta para el delito de falsedad (art. 392).

La pena impuesta no se ajustaba al mínimo posible con la legislación vigente en el momento del enjuiciamiento. Ya se ha explicado que no es correcta una exégesis que condujese a fijar siempre el máximo posible cuando se revisa una sentencia firme. Pues bien, tampoco es acertada la búsqueda de reglas aritméticas para proyectar los criterios de individualización utilizados en la sentencia revisada a la resolución revisora. Hay que retomar esa tarea con libertad, aunque sin apartarse de los factores ponderables a estos efectos que quedaron plasmados en la anterior resolución (gravedad de los hechos, circunstancias personales).

La situación que se presenta ahora es singular, pues la sentencia revisada no incluyó, ni podía hacerlo, ningún criterio. Se trataba de una sentencia de conformidad en que se trasladó sin más el acuerdo alcanzado, también en cuanto a la penalidad, entre la acusación y la defensa.

En esas condiciones se hace obligado proyectar los referentes de tal acuerdo al nuevo marco legal.

Esa solución viene impuesta no por un traslado mimético de las proporciones manejadas por la sentencia de instancia, de manera que ese habría de ser siempre el criterio cuando se revisa una sentencia y se fija una nueva pena; sino por el dato muy especial de que lo que se está revisando es una sentencia de conformidad en la que por tanto ha estado ausente una tarea judicial individualizadora. No es ahora posible buscar criterios sobre los que no se debatió. Parece adecuado en esa tesitura ajustarse a los mismos criterios individualizadores: el mínimo de la mitad superior del delito más grave (art. 77 del Código Penal). Es verdad que como señala el recurrente ese no es el mínimo posible. Podría resultar más beneficiosa la punición por separado de cada delito conforme autoriza el art. 77. Pero también sucedía así en la sentencia inicial: se podía haber castigado por separado, pero se buscó la penalidad conjunta. Seguramente en esa decisión consensuada entre Fiscal y defensa influyó que se trataba de dos cheques, aunque se suprimió toda referencia al delito continuado. Por tanto no resulta adecuado, aunque fuese posible, rebajar más allá de ese límite la pena a imponer.

El motivo por tanto ha de ser estimado pues las razones dadas por el Tribunal a quo para elegir el máximo de la pena al revisar la sentencia no se ajustan a las previsiones legales. Ha de ser casado el auto en ese particular procediéndose a dictar segunda sentencia.

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Penal – P. Especial. Procesal Penal. Revisión de condena. Tráfico de drogas. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

PRIMERO.- Por auto de 18 de febrero de 2011, dictado en la ejecutoria núm. 47/2009 en cumplimiento de la Disposición TransitoriaSegunda de la Ley Orgánicanúm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Pascual en dicho procedimiento mediante sentencia de 30 de junio de 2008, en virtud de la cual fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud (art. 368 CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas, decretándose al propio tiempo el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por estos hechos para darles el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- Frente al citado auto ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando un único motivo de queja en el que, sobre la base de los arts. 849.2 y 850.1 LECrim y 5.4 LOPJ, viene a denunciar la infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución, que relaciona con el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera procedente revisar las penas a las que en su día fue condenado y acomodarlas a la nueva redacción dada al art. 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, en virtud del contenido de las Disposiciones Transitorias de dicha Ley y del art. 2.2 CP.

El argumento que centra su recurso gira en torno a la pertinencia de la revisión aun en supuestos de «vacatio legis», al poder incurrirse en una indebida privación de libertad de quien se halla cumpliendo condena, planteamiento que evidentemente no afecta al caso de autos, en la medida en que el auto en cuestión se dictó el 18/02/2011, es decir, estando ya plenamente vigentes las redacciones sustantivas derivadas de la mentada reforma. Aunque no se dice expresamente, cabe entender que lo que en verdad interesa el recurrente es una aplicación retroactiva del nuevo subtipo atenuado, incorporado por dicha Ley Orgánica al art. 368 CP como inciso segundo, tal y como de hecho había expresado en su escrito de preparación de la casación.

El motivo, en tales términos, debe ser estimado.

Procede recordar una vez más, siguiendo para ello lo expuesto en nuestras SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre, ó 62/2012, de 14 de febrero, entre otras muchas, que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial", a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia". Como asimismo señalábamos en aquellas resoluciones, tal Disposición coincide en su contenido con la Disposición TransitoriaQuinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". Por tal motivo, al mantener en el auto que se recurre las condenas iniciales a tres años de privación de libertad y 36 euros de multa, la Salade instancia se limitó a aplicar dichas reglas transitorias, a las que ciertamente se halla vinculado, pero sin adentrarse en un estudio de pertinencia del nuevo subtipo.

En relación con éste, una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación (v.gr. SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero; 1418/2011, de 28 de diciembre; 1307/2011, de 30 de noviembre; 1295/2011, de 10 de noviembre; 1266/2011, de 17 de noviembre; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre, por remisión todas ellas a la STSnúm. 354/2011, de 6 de mayo) viene señalando que mediante este nuevo apartado final el Legislador ha introducido un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado".

En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior»3 en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda optar libremente entre rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero, y 932/2011, de 22 de septiembre) que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva (art. 2.2 CP), tal y como solicita el recurrente.

Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor (SSTS núm. 42/2012, de 2 de febrero, y 1392/2011, de 29 de diciembre). Así, el primer elemento estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho (STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre).

En el presente caso, la redacción fáctica viene a afirmar que la tarde de autos el ahora recurrente, en unión de otro sujeto no enjuiciado, procedió a entablar una conversación con un tercer individuo al que, a cambio de dinero, ambos entregaron dos envoltorios -uno cada uno- con lo que resultaron ser 0'271 gramos de heroína al 24'2 % de pureza, expresada en diacetilmorfina base y valorada en 1550 pesetas, procediéndose por los agentes actuantes a la inmediata interceptación de estas sustancias en poder del adquirente y, en el del acusado, de un total de 2850 pesetas distribuidas en billetes y monedas de diferente valor. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, para este tipo de sustancia, la dosis mínima psicoactiva se aprecia en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0'66 miligramos o su equivalente de 0'00066 gramos (v.gr. SSTS núm. 103/2011, de 17 de febrero, y 1067/2011, de 24 de octubre). En nuestro caso, la heroína incautada arroja un resultado final, una vez reducida a pureza, de 0'065582 gramos, cantidad que, rebasando los citados límites de psicoactividad, no resulta, no obstante, especialmente elevada. La acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por todo lo cual cabe circunscribir los hechos en la «escasa entidad» que exige el subtipo atenuado y solicita el recurrente.

En el plano personal, nada se dice que obstaculice la aplicación del mentado precepto, sino por el contrario que en la fecha de los hechos el acusado no desarrollaba actividad laboral retribuida, no habiendo tampoco constancia de que percibiese renta o pensión alguna. Tampoco le constan antecedentes por hechos anteriores de similar cariz. Así pues, teniendo en cuenta estos datos y la ausencia de otros de signo contrario, puede entenderse que la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin circunstancias añadidas, por lo que cabe considerarlo como un supuesto de menor entidad.

A la vista de los hechos referidos, tal conducta se estima merecedora de una pena de dos años de prisión y 18 euros de multa.

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