Penal – P. Especial. Procesal Penal. Revisión de condena. Tráfico de drogas. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

PRIMERO.- Por auto de 18 de febrero de 2011, dictado en la ejecutoria núm. 47/2009 en cumplimiento de la Disposición TransitoriaSegunda de la Ley Orgánicanúm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Pascual en dicho procedimiento mediante sentencia de 30 de junio de 2008, en virtud de la cual fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud (art. 368 CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas, decretándose al propio tiempo el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por estos hechos para darles el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- Frente al citado auto ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando un único motivo de queja en el que, sobre la base de los arts. 849.2 y 850.1 LECrim y 5.4 LOPJ, viene a denunciar la infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución, que relaciona con el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera procedente revisar las penas a las que en su día fue condenado y acomodarlas a la nueva redacción dada al art. 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, en virtud del contenido de las Disposiciones Transitorias de dicha Ley y del art. 2.2 CP.

El argumento que centra su recurso gira en torno a la pertinencia de la revisión aun en supuestos de «vacatio legis», al poder incurrirse en una indebida privación de libertad de quien se halla cumpliendo condena, planteamiento que evidentemente no afecta al caso de autos, en la medida en que el auto en cuestión se dictó el 18/02/2011, es decir, estando ya plenamente vigentes las redacciones sustantivas derivadas de la mentada reforma. Aunque no se dice expresamente, cabe entender que lo que en verdad interesa el recurrente es una aplicación retroactiva del nuevo subtipo atenuado, incorporado por dicha Ley Orgánica al art. 368 CP como inciso segundo, tal y como de hecho había expresado en su escrito de preparación de la casación.

El motivo, en tales términos, debe ser estimado.

Procede recordar una vez más, siguiendo para ello lo expuesto en nuestras SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre, ó 62/2012, de 14 de febrero, entre otras muchas, que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial", a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia". Como asimismo señalábamos en aquellas resoluciones, tal Disposición coincide en su contenido con la Disposición TransitoriaQuinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". Por tal motivo, al mantener en el auto que se recurre las condenas iniciales a tres años de privación de libertad y 36 euros de multa, la Salade instancia se limitó a aplicar dichas reglas transitorias, a las que ciertamente se halla vinculado, pero sin adentrarse en un estudio de pertinencia del nuevo subtipo.

En relación con éste, una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación (v.gr. SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero; 1418/2011, de 28 de diciembre; 1307/2011, de 30 de noviembre; 1295/2011, de 10 de noviembre; 1266/2011, de 17 de noviembre; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre, por remisión todas ellas a la STSnúm. 354/2011, de 6 de mayo) viene señalando que mediante este nuevo apartado final el Legislador ha introducido un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado".

En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior»3 en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda optar libremente entre rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero, y 932/2011, de 22 de septiembre) que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva (art. 2.2 CP), tal y como solicita el recurrente.

Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor (SSTS núm. 42/2012, de 2 de febrero, y 1392/2011, de 29 de diciembre). Así, el primer elemento estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho (STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre).

En el presente caso, la redacción fáctica viene a afirmar que la tarde de autos el ahora recurrente, en unión de otro sujeto no enjuiciado, procedió a entablar una conversación con un tercer individuo al que, a cambio de dinero, ambos entregaron dos envoltorios -uno cada uno- con lo que resultaron ser 0'271 gramos de heroína al 24'2 % de pureza, expresada en diacetilmorfina base y valorada en 1550 pesetas, procediéndose por los agentes actuantes a la inmediata interceptación de estas sustancias en poder del adquirente y, en el del acusado, de un total de 2850 pesetas distribuidas en billetes y monedas de diferente valor. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, para este tipo de sustancia, la dosis mínima psicoactiva se aprecia en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0'66 miligramos o su equivalente de 0'00066 gramos (v.gr. SSTS núm. 103/2011, de 17 de febrero, y 1067/2011, de 24 de octubre). En nuestro caso, la heroína incautada arroja un resultado final, una vez reducida a pureza, de 0'065582 gramos, cantidad que, rebasando los citados límites de psicoactividad, no resulta, no obstante, especialmente elevada. La acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por todo lo cual cabe circunscribir los hechos en la «escasa entidad» que exige el subtipo atenuado y solicita el recurrente.

En el plano personal, nada se dice que obstaculice la aplicación del mentado precepto, sino por el contrario que en la fecha de los hechos el acusado no desarrollaba actividad laboral retribuida, no habiendo tampoco constancia de que percibiese renta o pensión alguna. Tampoco le constan antecedentes por hechos anteriores de similar cariz. Así pues, teniendo en cuenta estos datos y la ausencia de otros de signo contrario, puede entenderse que la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin circunstancias añadidas, por lo que cabe considerarlo como un supuesto de menor entidad.

A la vista de los hechos referidos, tal conducta se estima merecedora de una pena de dos años de prisión y 18 euros de multa.