Penal – P. Especial. Asesinato. Utilización de arma de fuego. Alevosía. Defensa pasiva de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, al amparo del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el delito de asesinato --y no de homicidio como se califica en la sentencia la muerte de Narciso --, por concurrir la nota de la alevosía como circunstancia que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato.

La sentencia de instancia en el f.jdco. segundo de la sentencia, --págs. 18 y 19--, después de referirse a la doctrina de esta Sala sobre la concurrencia de la alevosía, la excluye en el presente caso con el siguiente razonamiento: "Según resulta del informe pericial de autopsia, tanto el que se aportó en la fase de instrucción cuanto el ratificado en el plenario. Narciso recibe el disparo estando sentado al volante de su vehículo, desde el lado derecho, por tanto el autor del mismo estaba sentado en el asiento del acompañante, y lo recibe primero en la mano, que es atravesada, para luego introducirse en la fosa ilíaca. En tal secuencia de hechos es evidente primero que quien llegó a sentarse lo hizo tras lograr que  Narciso  detuviera el vehículo y le permitiera el acceso al interior, lo que solo se explicaría porque tenía ya el arma esgrimida contra el fallecido y bajo amenaza7 de ella lo consigue. Luego porque Narciso puso la mano en la pistola, a buen seguro tratando de resistirse apartando el arma cuando no intentando arrebatársela. Y en tercer lugar porque además de tales lesiones Narciso presentaba una contusión en forma de S en la mejilla derecha producida por presión contra un objeto, que no puede ser otra cosa, pro la zona en donde se encuentra y la forma que presenta, que el cañón de la pistola.

Es evidente que el disparo no se produce de forma sorpresiva, sin dar ocasión de defenderse, sino que se produce tras llevar a cabo varias acciones que se van sucediendo y siempre teniendo Narciso el arma a la vista, incluso con una acción defensiva por parte del mismo".

No comparte la Salala conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, quien, en definitiva, niega la alevosía porque la presencia intimidatoria del arma ya fue percibida por la víctima e incluso intentó una acción defensiva por lo que --en la tesis de la sentencia-- no se estaría en la alevosía sorpresiva caracterizada por lo imaginado del ataque, ni en la proditoria o traicionera, ni tampoco la alevosía por desvalimiento o desamparo.

En definitiva, estima el Tribunal sentenciador que como la víctima fue intimidada desde el principio por la pistola que llevaba el portador que, recuérdese, se introdujo en el vehículo de Narciso, sentándose en el asiento del copiloto e incluso intentó una defensa mínima --que bien pudiera calificarse de pasiva-- ello impediría la aplicación de la alevosía.

Sin embargo es reiterada la doctrina de la Sala que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello la que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por el hecho de agarrar la pistola por el cañón --véase factum -- momento en el que disparó el portador del arma, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de Abril. Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de Noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de Diciembre, y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para el agresor.

Y hay que recordar que en el caso de autos el agresor utilizó una pistola sobre cuya capacidad occisiva es ocioso argumentar. Enlazado con ello hay que retener la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la utilización de un arma de fuego por el agresor frente a la víctima inerme, ordinariamente debe calificarse como ataque alevoso. SSTS 815/2006 de 15 de Junio; 848/2007 de 31 de Octubre y 892/2007 de 29 de Octubre.

En el presente caso se utiliza un arma de fuego y la defensa de la víctima fue meramente pasiva e ineficaz, tendente a evitar el disparo sobre su cuerpo, sin que ello supusiese ni mínimamente un riesgo para la acción del agresor.

Como conclusión de todo lo razonado, y desde el respeto a los hechos probados, presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, debe prosperar el motivo formalizado y declarar que concurrió la alevosía, con la consecuencia de calificar la muerte de Narciso como constitutiva de un asesinato con las consecuencias punitivas correspondiente que se determinarán en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.