Procesal Penal. Revisión de penas impuestas en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Barcelona el 20 de diciembre de 2010, la que en su día condenó al recurrente a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 C.P.) y sobre la base de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que tuvo lugar el 23 de diciembre de ese mismo año, interesa la revisión de la sentencia a pesar de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la referida ley reformadora, según la cual, las penas privativas de libertad que se encuentren en ejecución son revisables en las medida en que la nueva ley resulte más favorable al penado. Tal Disposición Transitoria nos dice: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible con arreglo a esta reforma del Código".

La Audiencia aplicando este precepto legal en la revisión, considera que la pena privativa de libertad impuesta entra dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador, rechaza la revisión y mantiene la pena impuesta de cinco años de prisión.

SEGUNDO.- El condenado recurre en casación a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. por la indebida aplicación de la Disposición Transitoriasegunda de la L.O.5/2010, desde la perspectiva del art. 9-3 y 24 y 25 de la Constitución.

1. Los argumentos del recurrente los extrae fundamentalmente de la sentencia de esta Sala nº 470/2011 de 26 de mayo, que marca una línea jurisprudencial, ciertamente no uniforme, y que tiene su esencial apoyatura en los siguientes razonamientos o pilares argumentales:

a) Una aplicación puramente mecanisistas y lineal de la Disposición Transitoria 2ª, supondría una discriminación en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está prevista una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria3ª.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas, que aunque no se halle recogido en la Constitución, no debe dudarse de su vigencia.

c) La doctrina jurisprudencial ha reconocido la vigencia de tal principio que se impone al legislador respecto a las normas que dicta.

d) La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 Título VI, reconoce los principios de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas.

La sentencia invocada traslada tales principios al caso que resuelve y compara los dos conceptos al objeto de establecer la proporcionalidad entre el hecho punible y la pena, haciendo referencia a que la ocupación de la droga fue de 561,5 gramos con un 70 % de pureza y en casos similares, con citas jurisprudenciales, se han venido imponiendo penas entre cuatro y cinco años, sin superar esta última magnitud, lo que hace que si eso fue así, considerando que el recorrido dosimétrico antes de la reforma era de 3 a9 años y ahora de 3 a6, no se justificaría una pena de 5 años y 11 meses.

Considera que tal cantidad de pena no sería imponible por cuanto al situarse en su mitad superior (dentro del marco básico de 3 a6 años) se impondría una motivación justificativa de la decisión que no aparece en la sentencia ni se deriva de los hechos enjuiciados.

A su vez el impugnante también recurre a otras sentencias de esta Sala (605/2011 de 9 de junio) en las que se acuerda la revisión en evitación de situaciones de desigualdad de trato e injusticia material por agravio directo con otros condenados por los mismos hechos.

Finalmente, el recurrente termina preguntándose qué debe entenderse por el término "imponible" a que hace referencia la Disposición Transitoria 2ª y que se refleja en la frase ".... por entrar dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador...", empleada por la Audiencia de Barcelona.

El Fiscal por su parte se opone a la revisión por haber aplicado correctamente el Tribunal las Disposiciones Transitorias pertinentes.

2. Comenzando por disipar las dudas sobre la interpretación del término "imponible" en los términos en que lo hace la Audiencia, es obvio que lo que se quiere significar con tal expresión es que la pena impuesta en la sentencia también podría imponerse con la nueva legalidad, interpretándola "taxativamente" y no por el ejercicio del arbitrio judicial, esto es, que 5 años de prisión es una cantidad de pena que se halla incluída en los dos marcos penológicos (de 3 a 9 años y de 3 a 6 años). Y tal pena, más favorable, debe ser imponible al "hecho con sus circunstancias",sobre las que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Se trataría de circunstancias referidas a situaciones tales como delito continuado, concurso ideal o instrumental de delitos, grados de ejecución (tentativa, consumación) o de participación (autor o cómplice), circunstancias atenuantes o agravantes, etc. Las circunstancias harían siempre referencia a los condicionamientos normativos con capacidad de alterar el marco penológico básico o de contribuir a formarlo.

Cuando las circunstancias que caracterizan o acompañan al hecho no provocan una limitación o condicionamiento del marco penológico, sólo pueden intervenir como referencias para el ejercicio del arbitrio judicial, lógicamente dentro de determinados criterios (arbitrio normado: circunstancias del hecho y del culpable), pero en cualquier caso dependientes del arbitrio, que no de la arbitrariedad judicial. En nuestro caso a pesar de los argumentos del recurrente, es factible en principio, por no impedirlo la ley, recorrer todo el tramo de pena de 3 a 6 años.

3. Dicho lo anterior, a los argumentos que la sentencia de esta Sala, invocada por el recurrente (470/2911 de 26 de mayo) aduce, le serían oponibles otros, derivados también de diversas resoluciones, que dentro de una esencial coincidencia, presentan variantes argumentales no despreciables. Entre estas podemos señalar:

a) Aclarado el sentido y alcance de la Disposición Adicional 2ª de la L.Orgánica 5/2010, dejarla de aplicar supondría volver la espalda al legislador, contraviniendo las leyes que espera que los tribunales cumplan.

b) Si la comparación entre las normas que se sucedieron en el tiempo, en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (supuesto que nos atañe) se establece, conforme al principio de proporcionalidad entendido en sentido rígido o cuasimatemático, todas las resoluciones en las que se condena por delito contra la salud pública (droga que causa grave daño a la salud: art. 368 C.P.), deberían ser objeto de revisión, estableciendo una especie de proporcionalidad aritmética, señalando que si con una pena que alcanzaba a 9 años, se impusieran 5 años, qué pena debería corresponder, si el límite es de 6 años y no de 9.

c) El legislador no ha querido que se efectúe una nueva individualización de la pena si esta resulta imponible con la legalidad reformada, ya que esa función sólo corresponde al Tribunal de instancia. Habría que distinguir entre Tribunal sentenciador y Tribunal revisor.

d) En toda sucesión de leyes el legislador debe señalar un hito temporal, que resuelva la aplicación de una u otra normativa, y al igual que ocurrió con motivo de la promulgación del actual Código de 1995, el legislador la fijó en la L.O. 5/2010 en la firmeza de la sentencia, momento en que los tribunales con la debida inmediación ya se habían pronunciado sobre la individualización penológica.

e) Si indagamos las motivaciones de la reforma operada en los delitos contra la salud pública (especialmente arts. 368 y 369 C.P.) no serían extrañas las razones referidas a la excesivamente grave punición de tales conductas, lo que a su vez, incrementaba sobremanera la población reclusa dado el limitado espacio de los establecimientos penitenciarios, si pensamos que es el delito más frecuentemente cometido.

Pues bien, la experiencia del foro nos enseña que la gran mayoría de las condenas por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, oscilaban entre los 3 y 6 años. Se solían imponer 6 años y 1 día si el sujeto era reincidente, y la pena de 7 años usualmente se reservaba para casos en que la cantidad de droga se aproximaba a la cualificación de notoria importancia (art. 369-5 C.P.).

Imponer más de 7 años resultaba absolutamente excepcional y su significación porcentual prácticamente simbólica. Lo ordinario era que la casi totalidad de las condenas oscilaran entre los 3 y 7 años y si no se immponía más pena en hipótesis de cierta gravedad es porque los tribunales consideraban la pena notoriamente elevada en un juicio de proporcionalidad: hecho delictivo-sanción asociada.

Consiguientemente no sería aceptable en trance de revisar la pena, afirmar que si conforme a la legislación derogada se le impuso la pena en su mitad inferior, en la nueva normativa debe igualmente imponerse en esa misma medida, si tanto en un caso como en otro se pudo recorrer legalmente toda la extensión de la pena.

f) Esa matemática consideración del principio de proporcionalidad choca con su consideración conceptual, no exactamente bien delimitada, lo que hace que dos tribunales distintos ante hechos similares y circunstancias concurrentes análogas lleguen a resultados diferentes según la sensibilidad jurídica de cada uno en orden a dar mayor o menor relevancia a unos u otros factores o ponderar de un modo u otro las razones objetivas o personales que hacen a un sujeto merecedor de una pena determinada.

TERCERO.- En esta Sala de casación se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la Disposición Adicionalsegunda de la L.O.5/2010, que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:

a) Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales.

b) Excepcionar algunos supuestos:

1) hipótesis de sentencia previa errónea al imponer la pena (v.g. 9 años, cuando lo procedente serían 9 años y 1 día) si el error sufrido en la sentencia a revisar impide la revisión.

2) hipótesis, invocada también por el recurrente, en que resultaría factible la revisión, cuando en la misma causa se produzcan agravios comparativos entre los distintos acusados con lesión del principio de igualdad constitucional, pervirtiendo las normas dosimétricas de nuestro Código (imponer menos pena a un reincidente que al que no lo es, si en todo lo demás participaron en el mismo hecho en iguales condiciones).

c) Permitir una nueva individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

Lo deseable desde la óptica de la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la ley reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida.

La última de las tendencias referidas quizás sea la mayoritaria, sin que esta Sala, dada la excepcionalidad del problema, haya llegado a un acuerdo uniformador, vista la multiplicidad de pareceres y la diversidad de los casos sometidos a su consideración, estimando como más práctico acomodarse al supuesto concreto.

Conforme a todo lo argumentado no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta Sala asumir las dos últimas tendencias (letras b y c), si bien la tercera de ellas (letra c)), limitada la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad. En este sentido no podría aceptarse como no revisable la imposición de una pena de 6 años, en el caso estándar considerado, sin dar la oportunidad de considerar posibles circunstancias de agravación concurrentes, pero sí una pena de 5 años, como la impuesta.

CUARTO.- Trasladando todo lo hasta ahora expuesto a nuestro caso advertimos que por la cantidad de droga ocupada (no excesiva: poco más de 20 gramos con 30,2 % de pureza), la pena debería oscilar entre 3 y 4 años pero lo cierto es que en la individualización no actúa sólo ese criterio (con ser de los más importantes), sino otros distintos de naturaleza objetiva y los de carácter subjetivo (art. 66-6 C.P.) y en esa línea valorativa, el Tribunal de origen tuvo en consideración otras circunstancias, entre ellas:

1) La distribución de la droga en papelinas en número elevado, lo que sugería una distribución masiva de la sustancia estupefaciente.

2) El acusado, después de dictar esta sentencia, fue condenado por otra de iguales características (tráfico de drogas), consecuencia de unos hechos ocurridos antes que los que aquí se juzgaron y por la lentitud procedimental de aquella causa no recayó sentencia firme antes de cometerse estos otros, no pudiendo actuar como reincidencia. En cualquier caso, es un hecho a tener en cuenta, respecto al cual el Tribunal Provincial nos dice que esta nueva condena posterior evidencia "su escasa voluntad de integrarse, respetar las normas y reglas de convivencia".

3) Además, los hechos realizados en las dos ocasiones tuvieron lugar en el mismo Cibercafé Explorer, dato no tenido en cuenta para apreciar el correspondiente subtipo agravado, dados los hechos probados, no estimándose la cualificación por impedirlo el principio acusatorio.

Conforme a todo lo expuesto 5 años, en un recorrido entre 3 y 6, resulta no sólo legalmente imponible por aplicación estricta de la Disposición Transitoria segunda, sino también desde la consideración de la nueva legalidad vigente, al resultar la pena posible y razonable atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

El motivo debe rechazarse, con expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.