Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

SEGUNDO.- En el artículo 849.1 de la LECrim.ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

Se alega que estamos ante un tipo atenuado más, cuya aplicación está ligada a la concurrencia de las dos circunstancias que el legislador ha previsto, si bien, la más moderna Jurisprudencia, según el recurrente, otorga mayor protagonismo a la primera de ellas, la menor entidad del hecho, operando, la segunda, la relativa a las circunstancias personales, en un plano distinto y de menor relevancia.

Procede pues, para el recurrente, en el caso de autos, la aplicación de dicho precepto ya que, la cantidad de droga es nimia, se trata de una única entrega y el recurrente ocupa el último eslabón de la cadena. Por otro lado, es un adicto a la heroína que, aunque precisamente por su adicción, ha sufrido recaídas, nunca ha abandonado el tratamiento, teniendo un sólido apoyo familiar y una relación estable.

Dadas las alegaciones expuestas, este motivo del recurso ha de ser estimado.

Como decíamos en la STS 86/2012, de 15 de febrero, el novedoso precepto que venimos mencionando dispone: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación - STS 1418/2011, de 28 de diciembre; 1307/2011, de 30 de noviembre; 1295/2011, de 10 de noviembre; 1266/2011, de 17 de noviembre; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre, por remisión todas ellas a la STS 54/2011, de 6 de mayo) viene señalando que, con este nuevo apartado final, el Legislador ha venido a introducir un tipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales - circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto, exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica.

También venimos manteniendo (por todas, STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre), que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del tipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva (art. 2.2 CP), tal y como solicita el recurrente.

En cuanto a los elementos a valorar, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. De conformidad con la STS1392/2011, de 29 de diciembre, la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del tipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del tipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho (STS 1022/2011, de 10 de octubre).

En el presente caso, el recurrente, de conformidad con la sentencia dictada en su día, fue condenado por entregar a un tercero, a cambio de dinero, una bolsita conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,293 gramos, y una pureza del 35,90%, heroína que hubiera adquirido un valor en el mercado de 42 euros.

La droga intervenida pues, rebasando los límites de psicoactividad establecidos para esta sustancia por una doctrina reiterada de esta Sala, no resulta, no obstante, especialmente elevada. Por otro lado, la acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por lo que cabe circunscribir los hechos en la «escasa entidad» que exige el tipo atenuado, y solicita el recurrente.

Respecto a las circunstancias personales de este último, nada se dice en la sentencia dictada en su momento que obstaculice la aplicación del precepto reiterado, debiendo valorarse, a estos efectos, las circunstancias concurrentes en el momento de comisión de los hechos allí declarados probados, los cuales permiten entender que efectivamente, la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin circunstancias añadidas, por lo que cabe la aplicación del tipo atenuado instado.

La resolución recurrida tuvo en cuenta, para denegar dicha aplicación, que la pena impuesta fue suspendida, que su suspensión fue revocada al cometer el recurrente un nuevo delito contra la salud pública, y que, durante el período de suspensión, se habían detectado en el recurrente consumos habituales de heroína.

Pero estos argumentos no impiden alcanzar la conclusión expuesta.

Los consumos de heroína detectados en el recurrente durante el período de suspensión serían un hecho posterior a la comisión de los hechos por lo que se impuso la pena cuya revisión se insta que, como tales, y según ya hemos expuesto, no han de ser tenidos en cuenta.

En cuanto a la revocación de la suspensión de la pena, cabe decir que los efectos de dicha revocación tienen su propio ámbito, el del cumplimiento de las penas. Si los valorásemos también como argumento para no aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, estaríamos atribuyendo al hecho de que el recurrente hubiera vuelto a delinquir, un doble efecto, por un lado, la revocación de la suspensión, y por otro, la no aplicación del citado precepto. Procede pues, como hemos expuesto, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, estimando que la conducta del recurrente es merecedora de una pena de dos años de prisión, y una multa de 42 euros.