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Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 9 de junio de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS REYES CASTRESANA GARCÍA).
PRIMERO.-PLANTEAMIENTO: En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia que declara culpable el concurso de D. Jesús María, por concurrir las causas previstas en el art 164.2.1 de la LC (incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad) y en el art. 164.2.2 de la LC (inexactitud grave de cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso), quedando inhabilitado durante dos años para administrar los bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.
El Magistrado de lo mercantil tiene por acreditado que D. Jesús María se ha dedicado por cuenta propia, además de como administrador social de personas jurídicas, a la actividad de intermediación crediticia, en cuyo marco ha generado directamente un pasivo frente a 20 acreedores por un importe global de 1.983.082 euros, siendo que nunca ha llevado libros de contabilidad propios y cuando solicitó el concurso voluntario la lista de acreedores reflejaban 8 acreedores por un total de 699.618,16 euros, cuando en realidad tenía un pasivo de 20 acreedores por un total adeudado de 1.983.092 euros; y desestima la oposición vertida de que el Sr. Jesús María no es un empresario individual obligado a la llevanza de contabilidad y que no merece el calificativo de grave la inexactitud entre los documentos acompañados al concurso y los textos definitivos del concurso.
Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por D. Jesús María, reiterando las mismas causas de oposición que ya fueron analizadas y rechazadas por el Magistrado de lo mercantil, y que nuevamente abordamos en esta resolución.
SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO: Dice la STS de 19 de julio de 2012, cuando examina las diferentes causas que permiten la calificación de culpable: "resulta preciso advertir que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo...".
De la doctrina más reciente emanada de nuestro Alto Tribunal en esta materia (SSTS 23 febrero, 12 septiembre, 6 octubre, 17 noviembre 2011, 16 enero, 21 marzo, 21 mayo, 17 julio de 2012) se desprende que cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC, tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación. En igual sentido se pronuncia la STS de 20 de diciembre de 2012 .
Por ello se considera que el concurso ha de calificarse como culpable, sin necesidad de examinar el elemento culpabilístico, la relación de causalidad y la generación o agravación de la insolvencia del artículo 164.1 LC, n el caso de que nos hallemos en uno de los supuestos del artículo 164.2 LC .
Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: "El tercer criterio o, mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC, en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave."
Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC, por lo que la aplicación del principio dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009, cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
Igualmente rigen los principios de distribución de la carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones legales.
TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD (art 164.2.1 LC): La parte apelante vuelve a negar la condición de empresario individual del Sr. Jesús María, en base a sostener que era un mero inversionista alejado de los parámetros de un empresario de uso, por lo que no estaba obligado a la llevanza de contabilidad.
En consecuencia, se reconoce que el Sr. Jesús María recibía cantidades de dinero a cambio de un interés mayor del habitual en el mercando, garantizando estos préstamos mediante letras de cambio o garantías hipotecarias sobre bienes propios, actuando por tanto como intermediario en operaciones de crédito, captando inversionistas para invertir generalmente en operaciones inmobiliarias.
Este motivo de apelación debe ser desestimado.
El Sr. Jesús María realizó en nombre y por cuenta propia la misma actividad empresarial de prestación de servicios e intermediación financiera para el mercado que la que desarrollada a través de las distintas sociedades de capital de las que era socio y administrador, tales como Interficsa, Subiloste ó Geinval. La habitualidad en la realización de estos servicios financieros, a falta de cualesquiera medio probatorio, se desprende de la propia existencia de veinte acreedores con un total de masa pasiva de 1.983.092 euros.
Por ello debe darse por acreditada sobradamente la condición de comerciante del apelante no sólo por reunir los requisitos establecidos en el artículo 1 del Código de Comercio, sino también los elaborados por la jurisprudencia.
El artículo 1º del Código de Comercio establece que «son comerciantes para los efectos de este Código: 1º. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». El artículo 16 respecto al Registro Mercantil establece que se inscribirán en él los empresarios individuales, aunque según el artículo 19 no es obligatoria la inscripción. El artículo 25 dice «todo empresario deberá llevar contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios». Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro diario. Libros que deberán ser legalizados de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Código de Comercio . Por último, del artículo 2 del Código de Comercio se desprende que pueden realizar actos de comercio tanto comerciantes como no comerciantes.
La condición de comerciante o empresario requiere "no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial" y esto hace que: el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad. Tal doctrina fue aceptada íntegramente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1987 . En el mismo sentido, el ejercicio del comercio debe hacerse en nombre propio y con atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de tal ejercicio, de modo que la actividad mercantil venga a constituir su profesión. Por ello, la dedicación habitual al ejercicio del comercio no sería suficiente para obtener la condición de comerciante y con cita de la doctrina señala que la habitualidad de actos de comercio se funda, precisamente, en su contenido económico y en la significación social de la repetición de dicha actividad comercial. Sólo es comerciante quien hace del comercio su profesión, adquiriendo derechos y obligaciones personalmente dentro de la misma y ello supone la explotación conforme a un plan, un propósito de que el lucro constituya medio de vida y una exteriorización a la comunidad de esa dedicación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1989 señala que «La profesión mercantil, como dato social, implica en quien ejercita esa actividad una organización y un propósito de obtención de lucro como medio de vida (S. 12 julio 1940) «...» la percepción de préstamos en varias ocasiones para destinar cantidades a actos de comercio, aunque califique a los contratos como mercantiles, es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante, por faltar la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y ánimo de lucro, y la manifestación del deudor de que se dedica al comercio hay que entenderla en el sentido económico y no en el jurídico «... la condición de comerciante o empresario requiere no solo el dato real de actividad profesional con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significada jurídica, que consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre, concepto que no es reconducible a la mera habitualidad, sino que exige hacer del comercio su profesión».
En este mismo sentido, destacamos al igual que lo hace la Administración Concursal la STS de 16 de abril de 2012 que dispone que:
" 27. A diferencia del Código de Comercio de 1829 que, al gravitar sobre la idea del derecho mercantil como el propio de una clase de ciudadanos, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 18 de marzo de 1882 "concede tanta importancia a las formas y solemnidades necesarias para adquirir la calidad de comerciante, y muy en particular a la inscripción en la matrícula o registro que debe contener los nombres de los que ejercen la profesión mercantil en cada provincia", el vigente trata de justificar la aplicación de las reglas mercantiles sobre la idea de la existencia de actos objetivos de comercio y "propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesión de las personas que los celebren", lo que explica la parca definición contenida en el artículo 1.1º sobre quién debe reputarse comerciante, a fin de someterle al estatuto propio de quienes lo son, al disponer escuetamente que "[ s]on comerciantes para los efectos de este Código: 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente" .
28. La doctrina, a fin de excluir a factores, mancebos y cuantos otros profesionales realizaban material y habitualmente actos de comercio por cuenta ajena, matizó el tenor literal de la norma y exigió para ser calificado como comerciante que la dedicación al comercio sea en propio nombre e interés -en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 1987, que reproduce la de 27 abril 1989, afirma que la condición de comerciante o empresario requiere "no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en elart. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial" y esto hace que "el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad".
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