Concursal. Art. 172.2 LC. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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SÉPTIMO.- En el escrito de recurso se combate también la responsabilidad concursal impuesta a la administradora de la concursada, que lo es la entidad NAVIERA DEL ODIEL SA. Se alega por la parte apelante que a la luz de la reforma legal por Ley 38/2011 (que introdujo un nuevo artículo 172 bis en la LC) y de la postura jurisprudencial, hace falta una justificación adicional para condenar al administrador a cubrir en todo o en parte el déficit concursal, que considera la apelante que sólo podría proporcionarla la medida en que le fuera imputable el daño causado a los acreedores.

Hemos de significar que somos conscientes no sólo de la reforma legal citada en el recurso (Ley 38/2011), sino de que también se ha producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención "en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia"). Pero en sede de este proceso debemos atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma), lo que nos lleva al texto del artículo 172.3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal (Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere (sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada". De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal).

A la hora de imputar la conducta determinante de la calificación consideramos que siendo NAVIERA DEL ODIEL SA el administrador único de la concursada desde el año 2008 no podría eludir su responsabilidad, pues se hallaba en el ejercicio de su cargo al tiempo en el que detectamos la concurrencia de todas y cada una de las tres circunstancias que han determinado la calificación de culpabilidad y era la responsable última de los comportamientos que desencadenan todas ellas. Vamos a referirnos a cada una de ellas: 1º) era la responsable última del cumplimiento no sólo de la obligación de la llevanza por la empresa administrada de la contabilidad (artículo 25 del C. de Comercio), sino de que ello se hiciese de forma correcta y con arreglo a las exigencias legales, así como de que se garantizase la custodia y conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente establecido (artículo 30 del C. de Comercio); 2º) le incumbía, según el artículo 3.1 de la LC en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal, la obligación de haber instado el concurso de la sociedad que administraba ya en el año 2008 en lugar de haber retrasado tal iniciativa hasta el año 2010, lo que conllevó un significativo agravamiento de la insolvencia; y 3º) era también, como representante de la concursada (artículos 3.1 y 6.2 de la LC), la directa responsable del contenido de los documentos que por esta entidad fueron presentados para instar el concurso voluntario.

Se trata de un administrador único, en el que se concentraban todas las funciones propias del desempeño de dicho cargo, por lo que es quien debe cargar con toda la responsabilidad, sin que haya lugar a plantearse una eventual distribución de la misma con otros implicados.

En lo que no puede escudarse es en lo que supondría una inhibición en sus atribuciones si no controló la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un representante legal (artículo 127 del TRLSA y 225 del TRLSC), pues precisamente la aceptación del cargo de administrador supone la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación.

Lo que no puede esgrimir en su favor el administrador social ante un tercero son las carencias derivadas de problemas organizativos internos de la sociedad (pérdida del personal o del asesor jurídico que tenía la entidad, desorden en sus papeles o en el acceso o conservación del material informático, etc). Ese es un ámbito que incumbe al propio de sus facultades de control ("in eligendo" o "in vigilando") por lo que no puede excusarle el que incurriese en una dejación por su parte, como tampoco podría parapetarse en el mal funcionamiento de procesos de gestión interna de los cuales es, en última instancia, el máximo responsable a efectos externos.

Por otro lado, es cierto que el juez podría introducir moderaciones cuantitativas en la condena por responsabilidad concursal. Pero habiéndose constatado que el retraso en acudir al concurso por parte de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA conllevó que el volumen de impagados que a 30 de abril de 2008 acumulaba 649.923,29 euros pasase finalmente a ser en el concurso de 31.883.309,88 euros, resultaría injustificado el que se incluyese una moderación en el quantum de la responsabilidad concursal para reducirla al 1% del déficit, tal como se nos pide en el recurso. La regla aplicada por el juez de lo mercantil es ciertamente severa, pues alcanza al total del déficit, pero resulta mucho más ajustada a las circunstancias del caso, dado la enorme elevación del pasivo concursal que absorbe, hasta casi diluir la trascendencia de su cuantía, la cifra de partida.