Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2014 (D. Luciano Varela Castro).

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VIGÉSIMO QUINTO.-1.- Ambas representaciones de la acusación formularon un único motivo de casación. Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncian la vulneración del artículo 21.6 del Cóigo Penal en su redacción vigente desde 1910. A la que específicamente la Abogacía del Estado añade la de los artículos 66, 68, 70, 71 y 72 del mismo, y la infracción del artículo 120.3 y 24 de la Constitución Española .

El tratamiento conjunto de ambos recursos deriva de la identidad de justificación de los mismos. Ambos, en efecto, estiman que no debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y que la individualización de la pena no se ajusta a Derecho.

2.- Consideran las acusaciones que es insuficiente fundar la atenuante en el dato, que el Ministerio Fiscal considera único atendido, de la duración del procedimiento entre la imputación y su resolución tras juicio oral. Y que, incluso, las mismas razones por las que se desecha en la sentencia la cualificación abonarían la exclusión de la atenuante como ordinaria.

Alegan que la complejidad de la causa (74 tomos, 50 anexos, varias acusaciones, cinco acusados, diversos delitos de difícil investigación, más de cien testigos, múltiples incidencias procesales con recursos interlocutorios, incluida un recurso de casación) legitima la duración, que la defensa y la sentencia no precisan los periodos de inactividad, lo que subraya la propia sentencia de instancia, que ninguna de las paralizaciones justifica la atenuante, y no se pondera cual pueda ser el perjuicio derivado para los penados, cuyo comportamiento no se excluye entre los motivos de la tardanza en resolver, en especial por la reticencia en reportar a los peritos la documentación que se les requirió.

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La Abogacía del Estado estima que la pena impuesta es contraria a la finalidad preventiva que le incumbe. Y el Ministerio Fiscal subraya que aunque la pena impuesta se adecue al margen del tipo penal, de no estimarse la atenuante, aquella devendría como no ponderada en relación a la gravedad de los hechos.

3.- Resulta oportuna una primera reflexión sobre la configuración constitucional, no de la atenuante discutida, sino del derecho a un proceso sin dilaciones como la recogida a modo de resumen en la STC 89/2014 de 19 de junio: Para determinar si nos encontramos o no ante una

vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), hemos de acudir a las pautas establecidas por nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminadoque, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto "no todainfracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando" (STC 153/2005, de 6 de junio, FJ 2). En laSTC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior subrayábamos que "la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en elart. 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones y, sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades ." En los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, de 21 de julio, FJ 2; 94/2008, de 21 de julio, FJ 2; 142/2010, FJ 3; y 54/2014, de 10 de abril, FJ 4 entre otras.

En alguna otra resolución ha hecho añadidos significativos a ese elenco de criterios. Así en la STS 126/2011 de 18 de julio recuerda que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal (Constitucional) que, para poder estimarse vulnerado el referido derecho, es "requisito indispensable" que el actor las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en las mismas.Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado (carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso), el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal (por todas, SSTC 177/2004, de 18 de octubre, FJ 2; 220/2004, de 29 de noviembre, FJ 6; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 12; 153/2005, de 6 de junio, FJ 2; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 12; y 4/2007, de 15 de enero, FJ 4).

O, en fin, y siempre en el marco del derecho fundamental como constitucional y del recurso de amparo, se llega a significar que: como declaramos en la STC 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 3, "la alegación de vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas carece de sentido cuando el procedimiento ya ha finalizado (por todas, STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 4), exigiéndose que el proceso ante el órgano judicial siga su curso (SSTC 152/1987, de 7 de octubre, FJ 2; 173/1988, de 3 de octubre, FJ 3; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 3; 224/1991, de 25 de noviembre, FJ 2; 205/1994, de 1 de julio, FJ 3; 146/2000, de 29 de mayo, FJ 3). En otras ocasiones, y en relación con demandas de amparo similares a la presente, hemos dicho que no cabe denunciar ante este Tribunal las dilaciones indebidas una vez que ha concluido el proceso penal en ambas instancias, pues la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que este Tribunal adoptase medida alguna para hacerlas cesar (STC 224/1991, de 25 de noviembre, FJ 2). Así, hemos declarado que, 'no siendo posible la restitutio in integrum del derecho fundamental, dado que el proceso ha fenecido, el restablecimiento, solicitado por la recurrente, en la integridad de su derecho con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación [art. 55.1 c) LOTC ] sólo podrá venir por la vía indemnizatoria' (STC 180/1996, de 12 de noviembre, FJ 8)." En consecuencia las demandas de amparo por dilaciones indebidas,

formuladas una vez que el proceso ya ha finalizado, carecen de viabilidad y han venido siendo reiteradamente rechazadas por este Tribunal, por falta de objeto (SSTC 146/2000, de 29 de mayo, FJ 3; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 13; 97/2003, de 2 de junio, FJ 4; 73/2004, de 22 de abril, FJ 2; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 12; 167/2005, de 20 de junio, FJ 3; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 12; 263/2005, de 24 de octubre, FJ 8; 28/2006, de 30 de enero, FJ 7; 99/2006, de 27 de marzo, FJ 2; 147/2006, de 8 de mayo, FJ único; 156/2006, de 22 de mayo, FJ 3; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 4; y 73/2007, de 16 de abril, FJ 2). Por consiguiente, ello mismo ha de apreciarse en el presente caso. (todos los énfasis añadidos)

4.- Ahora bien, pese a la indudable relación de la atenuante de responsabilidad penal con ese derecho fundamental, debe establecerse la necesaria diversidad de tratamiento, ya que esta cuestión se desenvuelve en el marco de la legalidad ordinaria y el precepto que ha venido a tipificarla tiene una específica consecuencia reparadora ausente en el marco del recuso de amparo.

Alguna STC había sido especialmente contundente al respecto. Así, la STC 381/1993, FJ 4, estableció que: "constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria". La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho.

La apreciación de la atenuante de dilacionesindebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada (STC 142/2012, de 2 de julio, STC nº 78/2013 de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero).

Entre las diferencias de ambos tratamientos del factor tiempo no cabe olvidar que el derecho constitucional alcanza a todas las partes mientras que la atenuante es un derecho exclusivo del acusado.

Antes de la recepción legislativa de la doctrina jurisprudencial ordinaria se había intentado precisar el fundamento de la modificación de la responsabilidad penal en estos supuestos. Vinculándola a aquel derecho constitucional a la proscripción de las dilaciones indebidas. Y recordando que la atenuante se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación . Así en nuestra STS 654/2007 de 3 de julio se recordaba que: Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de diatriba en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, como dijimos en nuestra sentencia 622/2001 de 26 de noviembre: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982\4), dictada en el caso Eckle ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP »." Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..."

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

a) La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite (SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo; nº 1158/10 de 16 de diciembre). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre decíamos que:

Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebidadijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable . Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetosintervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otrascircunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de

indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

d) Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla . El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto (STC 78/2013) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

e) Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia (STS 126/2014 de 21 de febrero).

5.- En el caso que juzgamos no puede discutirse que, empíricamente, el tiempo de tramitación total de la causa es realmente extraordinario, cuando menos por su infrecuencia estadística, ya que se prolongó más allá de los nueve años. Tiempo que incluso desde la perspectiva de las consecuencias que se pretende de atenuar la pena del tipo penal, ha de estimarse como de importancia incuestionable.

Pero, dado que lo relevante no es ese dato aislado, ha de atenderse a los concretos trámites o hitos del procedimiento en que la demora se hizo manifiesta. Ciertamente la sentencia reprocha a la parte acusada que no identificase esas específicas ralentizaciones o paralizaciones. La identificación de tales eventos se omite incluso cuando se formula recurso pidiendo mayor cualificación a la atenuante y cuando se impugnan los recursos de las acusaciones contra la atenuación ordinaria.

No obstante, además de aludir a los requerimientos de los peritos a las entidades como poco precisos y causantes de la tardanza en obtener la información, es lo cierto que, tanto la sentencia como las partes, vienen a poner énfasis en un trámite concreto como de duración extraordinaria: la cumplimentación de los informes periciales contables. Lo que en buena medida desvirtúa la queja a que nos venimos refiriendo.

Y en efecto hemos de convenir en que cuatro años son un tiempo excesivo para emitir el informe pericial, incluso cuando los emitidos fueron dos, ya que se hubo de corregir el primero en virtud del presentado por la otra parte.

En cuanto a la valoración sobre la justificación de esa tardanza de varios años en la emisión de la pericia, tampoco podemos convenir con las acusaciones recurrentes que no se deba calificar de indebida. No podemos considerar exclusivamente imputable a un comportamiento obstaculizador de los investigados, ya que la sentencia no nos identifica los requerimientos de documentación a éstos ni las concretas tardanzas en su cumplimentación. Ni la multiplicidad de recursos, sin especificación de quienes los interpusieron, sus fundamentos y el sentido de las resoluciones, permite poner a cargo de los acusados la dilación.

Ciertamente el perjuicio de la dilación es predicable para todas las partes. Pero, cuando de resolver sobre atenuantes se trata, resulta irrelevante aquel perjuicio en tanto pudiera afectar a las demás partes, a las cuales solamente resta el cauce del amparo constitucional y de los remedios que allí procedan.