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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 (D. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURÓN).
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha seis de junio de 2013 , condena a los recurrentes como autores de diversos delitos relacionados con la falsificación de tarjetas de crédito. Frente a ella se alzan los presentes recursos fundados en un total de nueve motivos.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que: 1º) el acusado Dionisio en los años 2006 y 2007 procedió a la obtención de datos insertos en tarjetas de crédito mediante un dispositivo electrónico especial que simulaba la ranura del tarjetero para los cajeros automáticos de las entidades bancarias, que portaba al ser detenido, siéndole intervenido en su domicilio un dispositivo grabador de tarjetas, elementos con los que procedió a reproducir diversas tarjetas de crédito.
Entre los días 2 y 5 de mayo de 2007, Dionisio llevó a cabo diferentes compras por valor de 2.435 € mediante tarjetas de crédito falsificadas identificándose mediante una carta de identidad a nombre de un tercero que incorporaba su fotografía. Los días 5 y 21 de febrero, así como el 3 de mayo de 2007, Dionisio adquirió tres teléfonos por valor total de 2.339 €, mediante tarjetas de crédito falsificadas identificándose mediante una carta de identidad a nombre un tercero que incorporaba su fotografía, firmando al menos dos veces a nombre de dicha persona los documentos de compraventa y pago por transacción electrónica. El 3 de mayo compró tabaco por un total de 5.900 € que pagó mediante tarjetas de crédito, entre otras, dos falsificadas, coincidentes con la que le fue hallada durante el registro en su apartamento. El 8 de mayo, acompañado de Ernesto compró en Puerto de Pollensa género por importe de 414'30 €, que pagó mediante una tarjeta falsificada. El 4 de mayo Dionisio y Ernesto intentaron llevar a cabo una compra de tabaco, para lo que el primero firmó el ticket de transacción electrónica mediante tarjeta de crédito falsificada, aunque exhibió un pasaporte con los datos de identidad del segundo, por lo que le fue rechazada la venta.
2) Entre noviembre de 2006 y mayo de 2007 Dolores , procedió a falsificar una carta de identidad griega que incorporaba su fotografía, siéndole intervenido durante el registro practicado en su domicilio una impresora, un ordenador, una plastificadora, papel fotográfico y papel plástico. El 30 de noviembre de 2006 acudió a una joyería, donde adquirió mediante tarjeta de crédito falsa una joya de oro por importe de 886 € que pagó con una tarjeta de crédito falsificada, identificándose mediante la carta de identidad griega falsificada por ella que incorporaba su fotografía. En el momento de su detención se le ocupó otra tarjeta de crédito también falseada.
3) El 16 de noviembre de 2006, en una joyería de Palma, Ernesto adquirió un reloj valorado en 2.400 € que fue abonado mediante una tarjeta de crédito falsificada que figuraba a nombre de un tercero. El día 5 de mayo de 2007 Ernesto , acompañado de Dolores y de Dionisio , adquirió en Puerto Portals, mediante tarjeta de crédito falsificada, diversas prendas de vestir por un importe total de 1.238 €, ropa que posteriormente fue encontrada en poder de Dionisio con ocasión de su detención y registro domiciliario.
4) El 23 de noviembre de 2006 Héctor , Faustino y Estela , junto con una cuarta persona declarada en rebeldía, fueron interceptados a punto de embarcar con destino a Barcelona en el Puerto de Palma, llevando tres maletas donde portaban gran cantidad de perfumes, un reloj y varios teléfonos móviles comprados de la forma antes expuesta, objetos que habían adquirido a sabiendas de su ilícita procedencia y para obtener con ellos un beneficio económico.
(...)
QUINTO.- En relación con el delito de falsificación de tarjetas la Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba abrumadora, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, tanto testifical, como pericial, documental e indiciaria.
Tres funcionarios de policía declararon en el acto del juicio oral, con todas las garantías de la inmediación y contradicción, que contemplaron de modo personal y directo como el recurrente, al que seguían precisamente como sospechoso de la falsificación y uso indebido de tarjetas de crédito, tras bajarse del vehículo en que llegó, se dirigía a pie hacia el edifico donde vivía, siendo reconocido por uno de los agentes policiales, que ya le había detenido con anterioridad.
Al darse cuenta el recurrente de la presencia policial tiró en una jardinera próxima a la entrada del edificio un aparato conocido como "boca", que simula la ranura para insertar las tarjetas en los cajeros automáticos y sirve para leer la banda magnética y obtener sus datos, sobre cuyas características y funcionamiento se emitió informe pericial, dictamen que se ha introducido y sometido a contradicción en el juicio mediante declaración de dos funcionarios de la Guardia Civil.
La detención del recurrente se produjo en ese instante, confirmando que residía en el edificio próximo, registrado allí con una carta de identidad falsa.
En el registro verificado con la debida autorización judicial en dicho domicilio, se hallaron, entre otros objetos, un dispositivo grabador de tarjetas, así como una tarjeta de crédito falsa, que contenía dos secuencias numéricas (en lugar de sólo una). La falsedad de la tarjeta está acreditada mediante otro dictamen emitido también durante el juicio por dos funcionarios policiales, que respectivamente llevaron a cabo el análisis pertinente para determinar su falsedad, así como las indagaciones precisas para establecer que con dicha tarjeta se efectuaron compras en diversos establecimientos comerciales.
Se hallaron asimismo unas hojas manuscritas que contenían secuencias numéricas, cuya autoría no fue descartada correspondiera a la mano del recurrente por los peritos calígrafos que depusieron durante el juicio, cuyos informes obran en la causa. Los peritos policiales analizaron las secuencias numéricas que, remitidas al departamento de seguridad de Servired, dieron lugar a otro informe, incorporado a la causa, relativo a la falsificación de tarjetas mediante las aludidas secuencias numéricas, que en realidad correspondían a tarjetas originales emitidas por entidades bancarias diferentes de la que aparecía en la tarjeta falseada.
Los funcionarios explicaron que del ordenador hallado en el domicilio del recurrente se extrajeron fotografías de lectores de bandas magnéticas, que en combinación con la grabadora de tarjetas hacía posible su clonación a partir de las secuencias numéricas correspondientes a las originales, y que los aparatos y útiles ocupados al recurrente resultaban imprescindibles para la clonación de tarjetas y constituían el material adecuado para la primera y más compleja fase del proceso de clonado.
Destaca la sentencia impugnada que el recurrente era el único de los acusados que poseía los instrumentos necesarios para llevar a cabo la fase más compleja del proceso de falsificación; consta que las referencias digitales falsas que poseía (idóneas para clonar tarjetas) fueron empleadas en ocasiones diferentes para llevar a cabo dichas falsificaciones; y asimismo se encontraron en su poder diversas tarjetas falsificadas junto con un documento falso de identidad que llevaba su fotografía.
De este amplio y convincente elenco probatorio se deduce sin excesiva dificultad que fue el recurrente quien elaboró las tarjetas falsas.
SEXTO.- En relación con el delito continuado de estafa la prueba es también manifiesta y contundente.
Ahora bien, lo primero que habría que destacar en este sentido es la irrelevancia de este motivo desde el punto de vista punitivo.
La Sala sentenciadora, con error manifiesto, considera que " Entre el delito continuado de estafa y el único delito de falsificación existe concurso de normas, pues como señala la STS 2ª 21 Sep. 2011 " la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción"; concurso de leyes a resolver mediante la imposición de una única pena conforme al principio de alternatividad, que debe corresponder a la más grave de las concurrentes, en este caso la prevenida para el único delito de falsificación de tarjetas de crédito, respecto del que, a su vez, resulta más beneficiosa la aplicación del Código penal vigente".
En aplicación de este concurso de normas el delito continuado de estafa cometido se considera absorbido por el de falsificación, y no se pena separadamente, por lo que la alegación de presunción de inocencia referida a ellos es irrelevante.
Aun cuando no puede ser corregido formalmente el error del Tribunal sentenciador porque resultaría perjudicial para el reo y no ha sido impugnado por la parte acusadora, conviene en cualquier caso esclarecer esta cuestión a efectos jurisprudenciales.
La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 77 1º CP ) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio ).
SÉPTIMO.- La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre , en la que se apoya el Tribunal de Instancia para sostener el concurso de normas entre la falsificación de tarjetas de crédito sancionada en el núm. 1º del art 399 bis y el delito de estafa continuada constituido por su posterior uso fraudulenta, ha sido erróneamente interpretada por la Sala de Instancia. El concurso de normas no se produce entre la estafa continuada y la falsificación de tarjetas (art 339 bis 1º), sino entre la estafa y el párrafo tercero del art 339 bis, que sanciona a quien sin haber intervenido en la falsificación usare posteriormente las tarjetas en perjuicio de otros a sabiendas de su falsedad.
La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre se refiere expresamente a un supuesto en el que " No resultando aplicable el primero de los apartados del art. 399 bis del CP , también hemos de descartar la calificación de los hechos conforme al apartado 2 del mismo precepto, pues como recuerda el Fiscal, al no describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3º , en el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro. Eso es precisamente lo que hizo el recurrente y por esos hechos ha de ser castigado" (fundamento jurídico tercero).
En consecuencia la argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, se refiere al concurso entre la estafa del art. 248.2.c) del CP y el uso de las tarjetas sancionado en el art 399 3º, no entre la estafa y la falsificación. Así se deduce fácilmente de la misma cuando expresa: " La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio , con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a " los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".
Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).
La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años".
En consecuencia, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis y la estafa de art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas. Pero la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada delart 248 2 C), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP. , como se ha interpretado ya por esta Sala en STS 560/2013, de 17 de junio.
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