Mercantil. Comptencia desleal. Publicidad. Acción de cesación por publicidad engañosa. Comportamiento desleal.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 15ª) de 3 de junio de 2013 (D. JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO).

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la acción por publicidad ilícita, la misma se ejercita al amparo de los artículos 3, 4 y 5 de la Ley General de la Publicidad (LGP), en su redacción anterior a la Ley29/2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. De acuerdo con el artículo 4, "es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios". El artículo 5 menciona los elementos e indicaciones a tener en cuenta para determinar cuándo una publicidad es engañosa.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones (sentencias de 18 de diciembre de 2012 -ROJ 13878/2012 -, auto de 29 de junio de 2010 - Rollo 79/2010 - y sentencia de 2 de Julio de 2009 -ROJ 9234/2009-), la publicidad merece el reproche de engañosa si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que "se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al producto".

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: "1.Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

NOVENO.- Las partes no han cuestionado el perfil de consumidor medio que señala la sentencia apelada. A partir de la doctrina sentada por el TJCE, por la que, al enjuiciar la publicidad engañosa, no debe realizarse desde la perspectiva del juzgador, sino del consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz, aunque no especializado, el juez a quo considera que el consumidor de los productos de la demandada, de ordinario, será una persona de sexo femenino, habituada a campañas publicitarias que resaltan las propiedades de los productos de cuidado capilar, que se provee de ellos en supermercados, hipermercados y droguerías. Así se deduce de la presencia de publicidad estática en alguno de estos centros.

El juez añade que, por esa razón, conoce que hasta entonces en esos establecimientos no se distribuían productos usados por profesionales, teniendo como hecho no controvertido que se trata de canales de distribución separados.

DECIMO.- Las partes discrepan sobre el mensaje transmitido por la publicidad. Para la apelante, la campaña publicitaria tiene como mensaje principal que los productos capilares TRESemmé, nacidos en peluquerías, tienen calidad profesional y son asequibles. Con una relevancia menor se encontraría que los productos son utilizados por algunos profesionales. A su entender, de la publicidad no se deduce que en el momento del lanzamiento los productos estuvieran siendo utilizados por profesionales españoles.

P&G, por su parte, considera que la publicidad controvertida transmite el mensaje de que nos hallamos en presencia de productos de cuidado del cabello que se comercializan en los canales de distribución de gran consumo y que son usados por profesionales, equiparándose de este modo a los productos que se utilizan y venden por los peluqueros y estilistas profesionales en salones de peluquería. En el recurso se muestra conforme en que el uso que se deduce de la publicidad es por profesionales españoles, aun cuando, a su entender, no consta el uso previo ni en España ni en el extranjero.

La actora, además, considera que la publicidad denunciada coloca los productos publicitados en una situación superior o de prevalencia con respecto a los restantes productos presentes en el canal de gran consumo. Las alusiones a la "calidad profesional", en conexión al uso por profesionales, transmiten un mensaje de calidad superior. Inducen al consumidor a pensar que los productos TRESemmé tienen unas características mejores o superiores a las de sus competidores en los canales de gran consumo, constituyendo en ese sentido una mención publicitaria, además de engañosa, excluyente.

DECIMOPRIMERO.- Ambas partes, al analizar el mensaje sugerido por la publicidad de los productos TRESemmé, han partido de las resoluciones del Jurado de Autocontrol, que analizó y se pronunció sobre la campaña publicitaria de aquellos productos. La Sección Terceradel Jurado, en resolución de 22 de julio de 2008 (documento 20 de la demanda, al folio 313), posteriormente confirmada por el Pleno (documento 25, al folio 388), concluyó que son tres los mensajes que trasmite:

1º TRESemmé es una marca de productos para el cuidado del cabello, que nació como producto de uso profesional, y que posteriormente habría sido desarrollada en la comercialización de productos capilares dirigidos al consumidor final.

2º La publicidad analizada también transmitiría el mensaje de que estos productos son generalmente utilizados por profesionales (estilistas y peluqueros) y que, al mismo tiempo, estarían a la venta en los canales de gran distribución dirigidos a la consumidora final.

3º Estos productos gozan de una calidad superior a los comúnmente comercializados por el canal de gran distribución, directamente dirigidos a las consumidoras finales. Para el Jurado de Autocontrol, sólo la veracidad del primer mensaje habría quedado acreditada, pero no los otros dos, por lo que consideró engañosa esta publicidad.

DECIMOSEGUNDO.- En línea con lo resuelto por el Jurado de Autocontrol, entendemos que la campaña enjuiciada transmite como mensaje principal que los productos TRESemmé eran usados por profesionales -peluqueros y estilistas- de forma efectiva, en contraposición con otros productos similares comercializados en los canales de gran consumo. Así se deduce, como bien indica la sentencia de instancia, del informe realizado por HOLDEN & PEARMAN (documentos 37 de la contestación y 51 de los aportados en la audiencia previa, folios 1343 y siguientes). El informe refleja el resultado de una encuesta a 483 mujeres españolas, mediante entrevistas on line. A la pregunta sobre qué mensaje percibían las encuestadas, el 35% contestó que se trataba de productos utilizados por profesionales y un 19% que era un producto profesional (folio 1361). Esa conclusión no queda desvirtuada por otros mensajes que también son captados por las encuestadas y que no son incompatibles con el mensaje principal, como el que los productos son asequibles a todo el mundo (29%), tienen buen precio (19%) o tienen un acabado profesional (15%).

Ese mensaje es también el que resulta del informe SYNOVATE (documento 17 de la demanda, folios 235 y siguientes), que recoge los resultados de una encuesta a 200 mujeres residentes en España. A la pregunta de si "TRESemmé es una gama de productos de cabello utilizada por profesionales en peluquería", una vez vista la publicidad, el 76,5% de las encuestadas contestó afirmativamente. Un porcentaje relevante (el 45%) también sostuvo que la publicidad transmitía que los productos TRESemmé tiene una calidad superior a la de otros productos para el cabello que se venden en supermercados y peluquería. Sin embargo, como señalan los Sres. Juan Ignacio y Alfonso, expertos en encuestas de mercados (documentos 36 y 36 bis de la contestación), el uso de "preguntas dirigidas" priva de valor, en buena medida, al informe de la demandante, dado que las respuestas están inducidas en parte por el contenido de las preguntas.

DECIMOTERCERO.- Dado que el mensaje principal, que oscurece al resto, es el uso de los productos TRESemmé por profesionales, el consumidor atento y perspicaz captará que ese uso es relativamente intenso o extendido. Anticipándonos al juicio de veracidad, sin ser necesario que el producto sea usado de forma generalizada, ha de ser cierto que los productos TRESemmé están presentes y se utilizan de forma efectiva en peluquerías. Por tanto, no bastaría, para satisfacer la veracidad, con que se acreditara un uso esporádico o sólo por algunos profesionales, pues en tal caso se defraudarían las expectativas del consumidor a partir del mensaje que transmite la campaña de publicidad.

Por el contrario, el uso profesional que comunica la publicidad no ha de ser entendido como un uso habitual o usual, esto es, que el producto se puede encontrar en la mayor parte de las peluquerías. Es evidente que el consumidor conoce que son muchos los productos que compiten en el mercado y que los profesionales pueden optar por unos u otros.

DECIMOCUARTO.- Aunque la campaña anuncie el lanzamiento de un producto nuevo, la novedad lo es en los canales del gran consumo. El consumidor percibe de la campaña que un producto que es utilizado por profesionales va a ser comercializado a un precio asequible por el sector de la gran distribución.

Entendemos, por el contrario, que del contenido de los anuncios no se deduce necesariamente que los productos venían siendo utilizados por profesionales españoles. No existe ninguna referencia en tal sentido. Antes al contrario, los anuncios de televisión están protagonizados por un estilista francés. No existe en la publicidad ninguna vinculación con los profesionales de un estado concreto. Como bien indica la apelante, sólo el informe HOLDEN PEARMAIN indaga sobre este aspecto concreto. Así, preguntadas las mujeres encuestadas "si tuvieron la sensación de que el anuncio hacía referencia a un país en particular", el 88% contestó negativamente (folio 1347). Las únicas "áreas geográficas" mencionadas fueron "Europa" e "Internacional", y de manera más específica "Francia (París) y los Estados Unidos (Hollywood/Nueva York)".

Ahora bien, ello no implica, a nuestro entender, que cualquier uso en cualquier lugar del mundo convierta en veraz la campaña de publicidad. No puede desconocerse que los anuncios se insertaron en medios españoles y, por ende, que estaban destinados al consumidor español. Por tanto, el uso por profesionales, además de ser real y efectivo, habrá de constatarse, para que la campaña pueda tenerse por veraz, en mercados próximos al español, como puede ser la propia España o en Europa. Una presencia significativa en mercados distantes, cultural o geográficamente, no justificarían las expectativas del consumidor español, destinatario último de los mensajes publicitarios. Y ello por cuanto lo relevante, como hemos expuesto, no es tanto si las indicaciones de la publicidad son incorrectas o falsas, cuanto si son susceptibles de inducir a error. Por tanto, aun cuando un uso extendido por profesionales en un mercado lejano pudiera ser un hecho objetivamente cierto, no por ello la publicidad dejaría de ser engañosa.

DECIMOQUINTO.- No advertimos, por el contrario, que la publicidad de la demandada transmita también como mensaje explícito que los productos publicitados sean de una calidad superior respecto de los productos competidores en el canal de gran consumo, como insiste P&G en su escrito de impugnación.

La mayor calidad de los productos TRESemmé que pueda captar el consumidor español es aquella que se deriva de su uso por profesionales, esto es, no en términos de prevalencia o superioridad frente a los restantes productos, sino como cualidad propia avalada por el hecho objetivo de que aquellos productos son utilizados en salones de peluquerías.

La demandante sostiene el tono engañoso, por excluyente, de la publicidad en una serie de menciones contenidas en la literalidad de la publicidad denunciada, como las siguientes que aparecen en los anuncios de televisión: "mis clientes no paran de decirme; quiero productos como los de la peluquería, sin tener que pagar más por ellos"; "y la verdad, la calidad profesional hay que pagarla, y con eso rompo el código secreto de los estilistas, si usas la nueva línea de cuidado de cabello TRESemmé"; ¿Sabías que TRESemmé empezó en las peluquerías? Por eso pone a tu alcance la calidad y un acabado perfecto cada día.Profesional (se escucha un coro que dice "TRESemmé"). A tu alcance", apareciendo sobreimpresionado el nombre de la marca con el mismo eslogan "Profesional a tu alcance".

Similares menciones también figuran en los anuncios de revistas, como: "No es necesario pagar una fortuna por productos profesionales... No cuando existe TRESemmé". Tresemmé empezó en las peluquerías. Se trata de productos profesionales y a tu alcance con los que puedes conseguir un acabado perfecto todos los días"; "TRESemmé used by professionals (usado por profesionales). PROFESIONAL... A TU ALCANCE". " Nueva fórmula profesional mejorada".

La actora alega que esas expresiones contienen menciones explícitamente excluyentes que son delatadas por el uso de determinadas palabras, fundamentalmente preposiciones y adverbios negativos ("no es necesario", "sin tener que pagar más", "excepto", el uso del artículo determinado en "la calidad profesional", y ello junto con los términos "a tu alcance"). Esas menciones, a su entender, inducen al consumidor a creer que los productos TRESemmé tienen unas características mejores o superiores a los productos competidores.

Sin embargo ese análisis no es respetuoso con una regla que se considera fundamental en el juicio sobre la veracidad de una concreta campaña publicitaria, como es la de la percepción global por el consumidor. No es aceptable en el enjuiciamiento valorar de forma aislada los distintos elementos que integran la publicidad -la doctrina alude al principio de indivisibilidad del anuncio-. Ha de primar la visión de conjunto. Como señalamos en Sentencia de 2 de julio de 2009 (ROJ 9234/2009) "el engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino en el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los consumidores". De igual modo en Sentencia de 7 de mayo de 2001 (ROJ 4994/2001) dijimos que "los mensajes han de ser calificados como desleales por la impresión que causan en los destinatarios. Por tanto, no cabe desconocer o separar las distintas partes del mismo, para dotarlas de una autonomía de la que carezcan.

En esa valoración se han de rechazar criterios estrictamente literales o gramaticales, para atender, como se ha dicho, al significado que el público destinatario le atribuya".

La única excepción a esa regla general se producirá cuando un elemento de la publicidad destaque del resto y ese elemento preponderante, considerado aisladamente, sea por sí mismo engañoso. No es ese el caso de la publicidad de la demandada, en la que los anuncios contienen múltiples expresiones, deduciéndose el mensaje transmitido de una valoración de conjunto. La propia actora desagrega distintas menciones y pone el acento en algunas preposiciones, adverbios y artículos, lo que rechazamos.

DECIMOSEXTO.- La superioridad de los productos TRESemmé frente a otros de gran consumo, se deduciría también, según la demandante, del folleto de presentación de la campaña publicitaria (documento catorce de la demanda, al folio 189), en el que se alude a un supuesto nuevo segmento del mercado "con un posicionamiento único; productos profesionales para el cuidado del cabello a un precio asequible", colocándose en el mercado con referencia expresa a los competidores, incluyendo marcas como KERASTASE, LLONGUERAS y PANTENE, esta última de la propia P&G. Ese folleto, al igual que las declaraciones de la directora general de PUIG (documento trece), revelaría la intención de la demandada de anunciar que los productos TRESemmé tienen una calidad superior que no se da en el resto de los productos que se venden en el canal de gran consumo.

Sin embargo, el folleto de presentación no integra la campaña de publicidad, sin perjuicio de su valor probatorio para interpretarla. Y lo relevante, a estos efectos, no es la intención última del anunciante sino lo que resulta de los anuncios. Como señala la sentencia de instancia, el folleto de presentación no estaba dirigido al público en general, sino que estaba llamado a informar a un círculo especializado sobre la estrategia a seguir en el lanzamiento de productos.

Por último debemos señalar que las decisiones del Jurado de la Publicidad de Autocontrol no pueden vincularnos, sin perjuicio de su valor como medio de prueba. Admitimos que del uso por profesionales cabe inferir una mayor calidad del producto anunciado. No que la publicidad presente los productos TRESemmé, en términos excluyentes, como productos que gozan de una calidad superior a otros que se puedan adquirir en establecimientos habituales de compra.

DECIMOSEPTIMO.- Delimitado el mensaje publicitario, hemos de entrar a continuación en el juicio de veracidad. Como hemos expuesto, la publicidad habrá de tenerse por cierta si se constata que los productos TRESemmé, con anterioridad o de forma coetánea a su lanzamiento en los canales de gran consumo, eran utilizados de forma efectiva por profesionales en salones de peluquería, entendiendo que la publicidad es engañosa si el uso lo es únicamente en mercados alejados o ajenos al español.

Por lo que se refiere al uso en España, la prueba practicada ha acreditado que los productos TRESemmé eran desconocidos para los profesionales y estilistas españoles. Don Elias, de la empresa WELLA, que comercializa y distribuye productos capilares de distintas marcas, como L'OREAL o REVLON, a salones de peluquerías, afirmó que TRESemmé no era competidor en su canal de distribución (minuto 3:30 del cuarto vídeo). Asimismo sostuvo que existe una separación total en los canales de distribución -profesionales, por un lado, y gran consumo, por otro-.

La parte demandada aportó con la demanda 201 declaraciones de peluqueros con establecimientos en España (documento diecisiete), en las que afirmaban que usaban habitualmente productos TRESemmé para los servicios de peluquería y estilismo que prestaban a sus clientes. Sin embargo, a instancias de la demandante se emitió informe por la Agencia de Detectives Privados A. MARÍN (documento 46, al folio 1.176), que efectuó indagaciones para verificar el alcance de ese uso. Dicha Agencia recibió el encargo de averiguar si en las peluquerías y centros de estética de Barcelona, Madrid, Valencia y Sevilla en donde prestaban sus servicios los peluqueros firmantes de aquellas declaraciones se utilizaban productos de la marca TRESemmé. Los detectives se personaron en distintos establecimientos y comprobaron que la gran mayoría de los peluqueros habían recibido muestras gratuitamente y que o no los utilizaban o lo hacían a modo de prueba. Sólo en cuatro establecimientos de Barcelona, dos de Sevilla y uno en Valencia -de un total de 29 locales- se utilizaban los productos TRESemmé sin que los peluqueros informaran sobre cómo los adquirieron.

DECIMOCTAVO.- Los testigos que declararon en el acto de la vista corroboraron la conclusión a la que llega la sentencia de instancia: los productos TRESemmé no eran usados en España en el momento del lanzamiento y que el único uso verificado fue inducido por la propia demandada mediante la entrega gratuita de muestras de distintos productos.

A todos los testigos se les exhibió su propia declaración firmada. Geronimo manifestó que no era consciente de lo que firmaba (minuto 25 del cuarto vídeo), que las muestras se las entregaron de forma gratuita y que las estaba testando.

Hipolito también afirmó que un representante le entregó productos de prueba y que los utilizó porque eran gratuitos (minuto 34:30). En parecidos términos Landelino manifestó que le ofrecieron productos para probar, que le dieron mucho género y que los utilizó mientras dispuso de ellos (minuto 38).

Vanesa señaló que no leyó la declaración que le fue exhibida (minuto 41) y que sólo utilizó las muestras que le regalaron (minuto 43). Maximiliano, por su parte, admitió que hasta que le fueron regalados los productos TRESemmé no los había utilizado y que se limitó a usar las muestras (minutos 46 y 47).

Sólo Remigio, testigo propuesto por la demandada, conocía los productos TRESemmé por haberlos usado en Londres, donde ejerció como peluquero. En lo demás, su declaración es coincidente con la del resto de testigos, esto es, que le regalaron los productos y que no tiene intención de seguir usándolos dado que se suministran en botellas excesivamente pequeñas (minuto 50).

En definitiva, tal y como señala la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado el uso por profesionales en España de los productos TRESemmé con anterioridad o en el momento de lanzarse la publicidad controvertida.

DECIMONOVENO.- Respecto de lo acontecido en otros países, entendemos que no ha de tomarse en consideración el posible uso efectivo de los productos TRESemmé por profesionales de Sudáfrica, Méjico o Argentina. El eje central de la publicidad engañosa es el de la inducción al error en el destinatario y no, por tanto, el que las menciones puedan ser formalmente veraces. Aun cuando fuera cierto ese uso profesional en esos mercados tan distantes y tan distintos al español, no por ello la publicidad dejaría de ser engañosa.

Por lo que se refiere al uso por profesionales de Estados Unidos, ALBERTO CULVER aporta 52 declaraciones de peluqueros americanos, fechadas entre los meses de octubre de 2008 y enero de 2009.

Son posteriores, por tanto, al lanzamiento de la campaña en España -mayo de 2008-, por lo que no podemos tenerlas en cuenta. Tampoco es suficiente una simple mención en la resolución final del Comité de Apelación Final de la Autoridad de Normas Publicitarias de Sudáfrica, citada por la recurrente, en la que se alude al uso de productos TRESemmé por profesionales de los EEUU para peinar a concursantes de un reality show patrocinado con esa marca.

El mercado que puede ser percibido como más próximo por los consumidores españoles, por pertenecer a espacio europeo, es el del Reino Unido. ALBERTO CULVER aportó para acreditar el uso por profesionales de ese país una sola declaración de un estilista, Leo Bancfort, firmada el 2 de febrero de 2009, en la que afirma que utiliza de forma regular productos de cuidado capilar TRESemmé en su actividad profesional al menos desde el 15 de enero de 2007 (documento 15 de la contestación). Pues bien, además de tratarse de una única declaración no contrastada en juicio, P&G encargó un informe al investigador privado Jose Miguel, que se personó en el establecimiento del Sr. Anton en dos ocasiones y comprobó que aplicaban productos de la marca REDKEN (documento 45, folios 1166 y siguientes). En conversación con un empleado, éste le reconoció que no usaban productos TRESemmé en el salón de belleza.

Por otro lado las declaraciones escritas de distintos distribuidores sólo confirmaron el uso de dichos productos hasta el año 2003, es decir, cinco años antes de su lanzamiento en España.

Por todo lo expuesto debemos confirmar el criterio del juez a quo, declarando que la publicidad enjuiciada es engañosa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley General de la Publicidad en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda, por cuanto induce a los consumidores a considerar erróneamente que los productos TRESemmé eran utilizados por estilistas y profesionales en el momento de su lanzamiento, cuando ha quedado acreditado que esa aseveración no es cierta.

VIGÉSIMO.- La sentencia de instancia declara que la publicidad, además de ilícita por engañosa, es contraria al artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal. De acuerdo con dicho precepto -también en su redacción originaria, anterior a la Ley 29/2009-, se "considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad o cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente obtenidas".

ALBERTO CULVER sostiene en el recurso que no procede la aplicación acumulada de la Ley General de la Publicidad y la Ley de Competencia Desleal para enjuiciar unos mismos hechos, en la medida en que la primera es norma especial frente a la segunda. La conducta enjuiciada, alega la recurrente, no entraña un desvalor adicional y, por tanto, no es merecedora que se sancione también conforme a la LCD. Esa tesis, a su entender, viene reforzada por la modificación y derogación parcial de la Ley General de la Publicidad que realiza la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que si bien mantiene como publicidad ilícita la publicidad engañosa, se remite en cuanto a su tipificación y sanción a los dispuesto en la Ley de Competencia Desleal (artículo 3, apartado e /).

Ciertamente, la Ley 29/2009 pone término al concurso de normas. Sin embargo debe resolverse la cuestión de acuerdo con el marco normativo vigente cuando se interpuso la demanda, que contemplaba la doble regulación. Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2005 (ROJ 4429/2005) admitió que el ilícito publicitario pudiera ser al mismo tiempo un ilícito competencial, " del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts. 32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000). Además, la Leyde Competencia Desleal abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5 º reputa desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art. 6º considera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; el art. 7º, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9º al tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente." Ese mismo criterio lo hemos mantenido en Sentencia de 2 de julio de 2009 (ROJ 9234/2009), citada en la resolución recurrida. Dijimos entonces lo siguiente: " En nuestro derecho positivo la publicación de anuncios con afirmaciones engañosas recibe una doble regulación por medio de la LCD(art. 7: Actos de engaño. -Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas") y de la LGP (art. 3º.- "Es ilícita: (...) b) la publicidad engañosa" y art.4º.-"Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios", indicándose en el art. 5 los elementos que se tendrán en cuenta para determinar si una publicidad es engañosa). Han sido muchas las opiniones doctrinales autorizadas que han manifestado la ausencia de justificación de una doble regulación para una misma práctica comercial desleal, como la publicidad engañosa, sin que, sin embargo, pueda hoy abogarse por la derogación implícita de la LGP, dada la voluntad explícita del legislador sobre su vigencia manifestada en varias normas posteriores a la LCD, e incluso en la misma LCD. También la doctrina jurisprudencial ha declarado la vigencia de la LGP(SSTS 7 de marzo de 1996 y 4 de julio de 2005: "El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables").

Es así que el enjuiciamiento de la práctica denunciada se realizará con base en ambas normas invocadas por la actora, máxime en un supuesto, como el de autos, en el que se denuncia una práctica comercial engañosa por acción susceptible de inducir a error en los consumidores, en el que carecen de relevancia para su resolución las diferencias existentes en las dos normas aplicables".

Por lo expuesto, con desestimación del recurso interpuesto por ALBERTO CULVER, debemos confirmar que la publicidad analizada, además de infringir el artículo 4 de la Ley General de la Publicidad, vulnera el artículo 7 de la Leyde Competencia Desleal, al inducir erróneamente a las personas destinatarias del mensaje publicitario que los productos TRESemmé eran utilizados por profesionales de la peluquería, cuando tal indicación no es correcta.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La sentencia de instancia, que acoge en parte la acción de cesación (artículos 26 de la LGP y 18.2º de la LCD), al declarar como engañosa únicamente la mención relativa a que el producto era usado por profesionales, condena a la parte demandada a que retire de la publicidad "todos los términos e indicaciones que hagan referencia al uso de productos por profesionales, absteniéndose de realizar en el futuro cualquier publicidad en televisión, prensa (incluyendo el regalo de muestras), publicidad estática e internet, que incluya dicho mensaje publicitario o cualquier otro que directamente lo sugiera".

P&G impugna este pronunciamiento concreto de la sentencia y solicita se eliminen también aquellas menciones de las que se pueda deducir que los productos TRESemmé son de calidad superior a los restantes productos capilares presentes en los canales de gran consumo, tales como: "productos como los de las peluquerías", "la calidad profesional", "productos profesionales" o "productos de uso profesional". Pues bien, en los fundamentos decimoquinto y decimosexto hemos rechazado que la publicidad transmita como mensaje que los productos TRESemmé son, en términos comparativos y excluyentes, de calidad superior a otros productos capilares competidores. Por ello, al igual que la sentencia de instancia, tampoco hemos entrado a valorar si esa afirmación era o no falsa.

Entendemos, por tanto, que el juez a quo ha delimitado correctamente el alcance de la condena. Como venimos exponiendo, los anuncios han de valorarse globalmente, esto es, a partir de la impresión global que pueda percibir el destinatario. Si hemos descartado dividir el anuncio y analizar de forma aislada sus distintas menciones, no podemos ahora atribuir el engaño a uno o varios elementos concretos. No es posible, como pretende la demandante, eliminar el término profesional, que frecuentemente es utilizado en la publicidad de productos capilares para ensalzar la calidad del producto (documento nueve a doce de la contestación). Hasta la propia actora ha empleado ese calificativo en anuncios de productos de la marca PANTENE (documentos seis y ocho). Cuando se eliminan las referencias al uso por profesionales, ese término, asociado a la calidad, no deja de ser una alabanza genérica o una apreciación subjetiva que no es relevante en el juicio de veracidad.

VIGESIMOSEGUNDO.- P&G también censura que el Juzgado haya establecido que la condena no alcanzará al ejercicio de los derechos marcarios que correspondan a la demandada, dado que es un hecho no controvertido que ALBERTO-CULVER es titular de marcas que incorporan la expresión "used by professionals" (usado por profesionales). Entiende que el Juzgado se ha extralimitado en sus funciones, dado que el debate se ha limitado a la publicidad denunciada.

Rechazamos dicha alegación. El juez a quo debe precisar en la medida de lo posible cuál es el ámbito de la prohibición para evitar eventuales conflictos en ejecución de sentencia. Y si no se ha puesto en cuestión el derecho de la demandada a utilizar las marcas de las que es titular en la forma en que están registradas (artículo 34 de la Ley de marcas), no nos parece improcedente que la sentencia aclare que la prohibición no afectará a ese derecho.

VIGESIMOTERCERO.- La parte actora impugna también el pronunciamiento contrario a la publicación de la sentencia en dos medios de comunicación. El juez a quo interpretó que en la demanda se postulaba la publicación como parte del resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Y, como la sentencia no tuvo por probado que se hubieran producido daños como consecuencia de la conducta ilícita, rechazó la petición. Así la sentencia de instancia declara lo siguiente en el fundamento 13.5: "al amparo de la LCDno puede otorgarse - la publicación de la sentencia- porque no se ha declarado probado que se hayan producido daños y perjuicios, y el referido ordinal del artículo 18 de la LCDlo considera como forma de reparación de los daños y perjuicios producidos. La misma conclusión debo alcanzar al amparo de la LGP. Por más que la acción prevista en el artículo 31 c) de la LGP difiera de la contenida en la letra d) del mismo precepto y pueda considerarse que el mismo ampara algo más que la mera "reparación" de los perjuicios, lo cierto es que estoy limitado por la causa de pedir del actor, que es la reparación y para la reparación del perjuicio. Si no lo considero acreditado, mal puede establecerse un pronunciamiento que se solicita exclusivamente para reparar el perjuicio, y no cualquier, sino el que él ha sufrido".

Discrepamos de la argumentación del juez de instancia en este punto concreto de la sentencia. Ésta interpreta erróneamente el contenido de la demanda. La publicación de la sentencia, como afirma la recurrente, no se solicitó única y exclusivamente como resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, en el marco de la acción de competencia desleal (artículo 18.5º de la LCD). También se solicitó por la vía del artículo 31.c) de la LGP, que contempla como un pronunciamiento autónomo desvinculado de la reparación del daño "la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante".

Así resulta del fundamento de derecho sustantivo primero de la demanda (folio 48). Es más, la acumulación de acciones -publicidad ilícita y competencia desleal- la justificó la demandante en la necesidad de obtener, por medio de la LCD, el resarcimiento de los daños causados, pretensión no prevista en la LGP.

En la Ley General de la Publicidad, la publicación de la sentencia, a diferencia de lo previsto en la Ley de Competencia Desleal, no está contemplada como una modalidad específica de la reparación o como parte del resarcimiento de los daños causados. Está concebida como un complemento de la acción de cesación o prohibición de la publicidad ilícita, toda vez que contribuye a remover los efectos perniciosos de la publicidad.

Así resulta de la Directiva 2006/114/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, cuyo artículo 5.4 º prevé que los "Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o autoridades administrativas unas competencias que, con el fin de eliminar los efectos persistentes de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa ilegal cuyo cese haya sido ordenado por una decisión definitiva, les faculten... a exigir la publicidad de dicha decisión total o parcialmente en la forma que juzguen adecuada". El artículo 32.2º de la vigente Ley de Competencia Desleal, redactado por la Ley29/2009, de 30 de diciembre, incorpora definitivamente al ordenamiento español esa Directiva, desligando la publicación de la sentencia de la acción de resarcimiento, que se vincula, entre otras acciones, a la de cesación y de remoción de los efectos de la conducta desleal.

Ahora bien, la publicación de la sentencia ni es una sanción ni se configura como una consecuencia necesaria de la acción de cesación. Por ello sólo procederá si contribuye a remover los efectos de la publicidad ilícita, informando al consumidor del mensaje engañoso. Pues bien, entendemos que en este caso es procedente la publicación. La publicidad que se ha declarado ilícita se materializó a través de una intensa campaña en televisión, prensa, internet y publicidad estática. No se ha cuestionado que los anuncios se difundieron en varias cadenas de televisión y se insertaron en las revistas de mayor tirada (COSMOPOLITAN, ELLE, GLAMOUR, HOLA, DIEZ MINUTOS, PRONTO, MARIE CLAIRE...). También fue muy intensa la publicidad en los lineales de las principales cadenas de distribución, como EROSKI, ALCAMPO o HIPERCOR. Si bien es cierto que la campaña se modificó, al acogerse la solicitud de medidas cautelares, los productos siguen estando en el mercado y son objeto de continuas campañas. No es descartable que perdure algún efecto residual de la publicidad engañosa o que se mantenga en el recuerdo del consumidor esa falsa asimilación de los productos TRESemmé con productos usados por profesionales y estilistas. Por todo ello, con estimación del recurso de la demandante, debemos ordenar la publicación de la sentencia. En todo caso, consideramos suficiente con la publicación del fallo de la sentencia de instancia -con las modificaciones que se introduzcan en esta sentencia-, que delimita perfectamente en qué consistió la publicidad engañosa, en los medios indicados por la actora -en las revistas HOLA y ELLE, y en los suplementos dominicales de EL PAIS SEMANAL y XL SEMANAL-.

VIGESIMOCUARTO.- Por último P&G impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que exonera de responsabilidad a MYRURGIA (hoy ANTONIO PUIG S.A.). A partir del concepto de anunciante recogido en el artículo 10 de la Ley General de la Publicidad, el juez a quo concluye que tal condición recae exclusivamente en ALBERTO CULVER, sociedad a la que atribuye toda la responsabilidad de la campaña.

Antes de entrar a valorar la prueba practicada, estimamos procedente delimitar el concepto legal de anunciante, sujeto pasivo de la acción de cesación contemplada en el artículo 25 de la LGP. De acuerdo con el artículo 10, "a los efectos establecidos en esta Ley, es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad". A partir de esa definición legal, existe una primera interpretación amplia que equipara anunciante con la persona beneficiaria de la publicidad o interesada en último término en el resultado publicitario.

Sin embargo, el hecho de que el artículo 10 se ubique sistemáticamente en el Título III de la LGP, que lleva por rúbrica "de la contratación publicitaria", unido a otras previsiones legales que atribuyen al anunciante la condición de contratante de la publicidad (artículo 15) o le otorgan el derecho de controlar su ejecución (artículo 12), han llevado a un sector relevante de la doctrina a postular un concepto más restringido de anunciante. Para ese sector de la doctrina no basta con ser mero interesado o beneficiario de la publicidad, sino que es necesario tomar la iniciativa y asumir la responsabilidad en la realización y ejecución de la campaña publicitaria.

Nos alineamos con esta última postura, que consideramos ha tenido un eco mayor en nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2007 (ROJ 5305/2007), señaló que el anunciante " es el impulsor del mensaje a los telespectadores de la publicidad de sus mercaderías y productos con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (incremento de ventas)". La sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1995 (ROJ 6/2005) consideró anunciante al " verdadero dominus y principal responsable en el proceso de comunicación publicitaria" y la sentencia de 23 de octubre de 2009 de la Sección28 de la Audiencia Provincial de Madrid señaló que "en definitiva, no cualquier beneficiario por el anuncio o "interesado" en el acto publicitario, que conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, sería cualquier persona que "tiene interés" en la publicidad goza de legitimación pasiva, sino sólo el "interesado" que impulsa el acto publicitario y tiene la posibilidad de controlar la ejecución de la campaña de publicidad y, en consecuencia, ha de cesar de la conducta ilícita, esto es, aquel "en cuyo interés" se realiza la publicidad".

VIGESIMOQUINTO.- Aplicado cuanto antecede al supuesto enjuiciado, entendemos que la prueba practicada permite concluir que MYRURGIA, además de beneficiaria de la publicidad declarada ilícita, impulsó la campaña publicitaria y se responsabilizó de su resultado. Advertimos, por tanto, ese poder de disposición en la realización y ejecución de la publicidad que la sentencia niega a la demandada.

En efecto, no se ha cuestionado que MYRURGIA (ANTONIO PUIG S.A.) sea la distribuidora en exclusiva en España de los productos TRESemmé. Como tal se identifica en el etiquetado de los productos y se presenta frente a los consumidores y competidores. No estimamos determinante que fuera ALBERTO CULVER la que formalmente contratara y asumiera los costes de la publicidad, al no constarnos en qué términos se convino esa materia en el contrato de distribución.

Aun cuando no podemos tener por acreditado que fuera MYRURGIA la que suministrara las muestras gratuitas de productos o sachettes que se regalaron, como promoción, con determinadas revistas, entendemos muy relevante, a estos efectos, el folleto explicativo de la campaña publicitaria (documento catorce de la demanda). Es un hecho no controvertido que fue elaborado por el GRUPO PUIG, al que pertenece MYRURGIA. Tampoco se ha cuestionado que el domicilio social que figura en el folleto sea el de la demandada (folio 191). No compartimos la argumentación del juez a quo, que minusvalora el alcance probatorio del folleto por no formar parte de la campaña, al no estar dirigido al público en general. El documento, ciertamente, no tiene valor como anuncio y no es publicidad propiamente dicha. Sin embargo ha de tomarse en consideración como prueba inequívoca de la responsabilidad de MYRURGIA en el diseño y lanzamiento de la campaña publicitaria.

En ese folleto se explica la filosofía de los productos TRESemme, que se presentan como productos propios de MYRURGIA, se describe el perfil del consumidor de los productos y se resalta la experiencia de TRESemmé como marca profesional de peluquería. A continuación se diseña la "estrategia de lanzamiento" de los productos, con dos fuertes oleadas (mayo-junio y octubre-noviembre) en televisión, inserciones de anuncios en las principales revistas, presentaciones de los productos en prensa, muestreo de 3.500.000 sachettes en revistas, packs promocionales y publicidad en puntos de venta. La estrategia de lanzamiento y el diseño de la publicidad también se presentan como propias del distribuidor.

En este contexto también cobra singular relevancia la entrevista a la Directora Generalde Puig España en la revista MAN del mes de julio de 2008 (documento 13 de la demanda). Ha de recordarse que las presentaciones de los productos en revistas son concebidas por la demandada como parte de la campaña de publicidad y de la estrategia de lanzamiento (documento 14). El reportaje comienza con el eslogan "hazle un sitio en tu baño", frase más propia de un anuncio publicitario que de una entrevista de carácter informativo. A continuación la entrevistada se extiende en explicar la alianza entre TRESemmé y PUIG, así como en las bondades del producto. Tampoco estamos de acuerdo con el argumento del juez, que priva de valor al documento por no expresar la Directora Generalde Puig España que hablara en nombre de MYRURGIA. La demandada pertenece al GRUPO PUIG y parece evidente que aquélla intervino en el reportaje en representación de ésta.

Por todo lo expuesto, al haber quedado acreditado el interés de MYRURGIA en la campaña publicitaria y su responsabilidad directa en su diseño y ejecución, debemos acoger la impugnación del recurso formulada por la demandante. Obviamente, no nos vincula la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 6 bis de Madrid, en el litigio promovido por ANTONIO PUIG S.A. frente a la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, que declara la nulidad de las resoluciones dictadas por el Jurado de Autocontrol. Aun cuando se postula el carácter prejudicial del fallo, en ningún momento se ha planteado la cuestión por el trámite adecuado del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.