Civil – Contratos. Permuta. Cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura. Resolución del contrato de permuta. Efectos.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 16ª) de 4 de junio de 2013 (Dª. INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO).

SEGUNDO.- Resulta aplicable al caso de autos la Leycatalana 23/2001, de 31 de diciembre, reguladora de la cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura, figura que hasta entonces había venido siendo calificada como contrato atípico (SSTS de 22 de abril y 13 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 y STSJC de 5 de febrero de 1990); ley que, según razona la STSJCde 5 de enero de 2012, responde a la necesidad de proteger al cedente que queda desprovisto total o parcialmente de su propiedad a cambio de una cosa por hacer, teniendo en cuenta que, de ordinario, existe además una clara desigualdad (económica y profesional) entre las partes al ser el cesionario quien por lo general asume el control de la futura promoción inmobiliaria.

La permuta que nos ocupa se convino en la modalidad que contempla el epígrafe a/ del apartado 1/ del artículo 2 de la Ley23/2001 ("La transmisión total de una finca o de la edificabilidad a cambio de la construcción futura"). Nótese que cedieron las actoras la plena propiedad de la registral número NUM002 a cambio de las futuras viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y plazas de aparcamiento señaladas con los números cuatro, cinco, seis y siete de la planta sótano de la construcción, contraprestación después ampliada con la vivienda 1º-3ª y el parquing nº tres, que había de acometer Integración de Gestiones Urbanas SL. Terminada, pues, la nueva edificación, la adquisición por las cedentes de la propiedad sobre aquellos departamentos privativos requería la oportuna tradición real o ficta (entrega de llaves u otorgamiento de acta o escritura notarial).

Recordemos que en tal modalidad, en principio las cargas que pudiera establecer la cesionaria perjudican a las cedentes. No obstante, conforme prevé el artículo 8-1 de la repetida Ley 23/2001 ("la persona cedente recupera la propiedad de lo que había cedido y hace suya, por accesión, la obra realizada, con la obligación de resarcir por ello a la persona cesionaria y, si procede, a los terceros"), la posición de las Sras. Elisenda y Nuria se vio reforzada a través de la condición resolutoria pactada en las cláusulas quinta y cuarta, respectivamente, de las escrituras (folios 28 a65), en los siguientes términos "si la edificación no estuviese terminada al completo, la parte CEDENTE, podrá (...) ejecutar la cláusula resolutoria que se pacta expresamente en este acto por todos los comparecientes, por lo que la pertenencia y propiedad de la total finca cedida revertiría a la dueña del suelo, en el estado en que se encuentre junto con toda la obra realizada".

TERCERO.- Como se ha anticipado, declaró con carácter firme la sentencia apelada la resolución del contrato de permuta en base al alegado y ya indiscutido incumplimiento de la cesionaria. Pretenden las actoras en esta alzada sin embargo en primer lugar que, como consecuencia de dicha resolución, se decrete asimismo la nulidad de la escritura de agrupación, declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por Integración de Gestiones Urbanas SL el 12 de enero de 2007.

Ciertamente, la resolución contractual produce con carácter general efectos retroactivos, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si no se hubiera concluido el negocio. Deben, en consecuencia, los contratantes restituirse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC, precepto que, aunque referido a la nulidad contractual absoluta o relativa, resulta aplicable a la resolución de los contratos como tiene declarado reiterada jurisprudencia sobre la base de que, como consecuencia de la necesidad de equilibrar la situación de las partes, además de la finalización de las obligaciones generadas por el contrato (efecto liberatorio), se ha de producir el efecto restitutorio (SSTS de 5 de febrero de 2002, 11 de febrero de 2003, 29 de febrero y 26 de marzo de 2012).

Ocurre (1) que la postulada nulidad de la escritura de agrupación de la finca cedida con la colindante NUM003 (que dio lugar a la registral NUM004), declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por la cesionaria no puede calificarse propiamente como efecto directo o necesaria consecuencia de la resolución del controvertido contrato en la medida en que, como antes se ha apuntado, en las escrituras de permuta pactaron las partes una condición resolutoria, tras cuya ejecución, la pertenencia y propiedad de la total finca cedida revertiría, junto con toda la obra realizada, a la dueña del suelo "en el estado en que se encuentre"; (2) que dicha declaración de nulidad exigiría a su vez la segregación de las fincas agrupadas, segregación que, materialmente, resulta imposible al haberse construido un solo edificio (cuyo derribo no propugnan las recurrentes) sobre el solar resultante que pasó a constituir una nueva finca, la registral NUM004 y, (3) que la expuesta situación vino propiciada por la autorización conferida por las cedentes a la cesionaria para "otorgar las escrituras de segregación, agrupación o agregación de fincas (...) ampliación de obra nueva, modificación del número de departamentos que integren la obra nueva como consecuencia de la agrupación del solar con varias fincas colindantes (...)".

En definitiva, en virtud del pacto válidamente alcanzado por las partes y al que en su actuación como promotora se ajustó Integración de Gestiones Urbanas SL, se ha originado una situación de comunidad derivada de la construcción en la finca resultante de la prevista agrupación de un edificio dividido en propiedad horizontal (al parecer, ejecutado en cuanto un 69'86%, según certificación del arquitecto obrante al folio 160), habiendo accedido al Registro como entidades independientes los correspondientes departamentos, cuya respectiva situación física no coincide con el teórico linde de los originarios inmuebles agrupados. Y, obviamente, no es posible poner fin a dicha comunidad por la formal vía postulada por las recurrentes.

CUARTO.- Se discute asimismo en esta alzada si la resolución del contrato de permuta de constante referencia puede afectar a los derechos reales y a los embargos trabados por terceros, como medio de que las actoras recuperen la propiedad de la finca número NUM002 en la misma forma en que la cedieron en su día a la contraparte, esto es, libre de cargas y gravámenes.

Es verdad que, según dispone el artículo 9 de la Ley23/2001, "El contrato de cesión de finca o de edificabilidad es oponible ante terceros desde que se haya hecho su inscripción en el Registro de la propiedad".

Por una elemental razón de competencia legislativa (artículo 149-1-18ª CE), tal previsión no supone sin embargo ninguna alteración del sistema de protección registral a terceros de buena fe que resulta de la Leyy del Reglamento Hipotecario. La oponibilidad que proclama aquel precepto no añade, por sí, ningún efecto especial o protección específica. Se trata de una medida de refuerzo de los derechos del cedente que, en principio, por no tener carácter real, no tendrían acceso a la inscripción a menos que se aseguren con una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Recordemos que, habiendo sido anulada en parte por la STS de 31 de enero de 2001 la redacción dada al artículo 13 del RH por el Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, el artículo 11 de la LH establece que la expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria, disposición que por ordenarlo el mismo precepto, se aplica igualmente a las permutas cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie (resoluciones de la DGRN de 30 de julio de 1992, 23 de septiembre y 20 de diciembre de 1999).

QUINTO.- Sentado lo anterior, distinguiremos los dos tipos de cargas cuya cancelación registral se pretendía en la demanda y se reitera en esta alzada: 1/ Hipoteca constituida en garantía del préstamo otorgado por Bankinter a Integración de Gestiones Urbanas SL mediante escritura fechada el 12 de enero de 2007 (v. folios 133 y ss.).

En la cláusula octava de la inicial escritura de permuta manifestaron las actoras que "autorizan y consienten expresamente y en lo que fuere menester confieren poder especial" a favor de la promotora, entre otras actuaciones, para "c/ Solicitar y percibir los importes de los préstamos con garantía hipotecaria sobre las fincas o entidades que constituyan el total edificio, a EXCEPCIÓN de los Departamentos o Entidades objeto de contraprestación a favor de la cedente y POSPONER la condición resolutoria pactada en esta escritura en favor de dicha entidad bancaria o caja de ahorro"; previsión que, en idénticos términos, recoge la cláusula quinta de la escritura de modificación otorgada el 14 de marzo de 2008.

Ningún motivo tenemos para negar aquí a Bankinter la protección que a los terceros de buena fe dispensa el artículo 34 de la LH. También es evidente sin embargo que, hallándose inscrita previamente la inicial escritura de permuta (así lo afirman ambas partes), dicha buena fe sólo podría predicarse respecto a la hipoteca constituida sobre los departamentos que no se encuentran entre los que, al finalizar la edificación y, según aquel documento, debía ceder la demandada a las actoras, cuyo derecho se hallaba garantizado mediante la repetida condición resolutoria expresa y no, por tanto, sobre las viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y las plazas de aparcamiento señaladas con los números cuatro, cinco, seis y siete de la planta sótano del edificio.

Sorprendentemente, no constan en los autos los concretos términos de la hipoteca constituida por la promotora a favor de Bankinter, al ser sólo parcial la copia aportada con el escrito de contestación. Ignoramos, pues, si se respetó o no la pactada excepción en relación a las antedichas viviendas y plazas de aparcamiento e, incluso, si respecto al resto de los departamentos del edificio se antepuso efectivamente aquel gravamen a la condición resolutoria, tal como habían autorizado las ahora apelantes (v. RDGRN de 16 de septiembre de 1999).

De lo hasta aquí razonado se deriva como ineludible consecuencia la improcedencia del pronunciamiento que, en relación a la analizada carga, postulan las Sras. Elisenda Nuria. En efecto:

a/ Habiendo aceptado, con la antedicha excepción (a diferencia del supuesto que resolvió la STS de 30 de mayo de 2012), la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca en relación a los departamentos resultantes de la división horizontal, es evidente que no pueden pretender las recurrentes en perjuicio de un tercero que ni siquiera ha sido llamado al pleito la cancelación del gravamen de constante referencia.

b/ No consta en los autos ni que se extendiera ni que se pospusiera a la hipoteca la condición resolutoria inscrita en relación a los departamentos que, como contraprestación, debía la demandada entregar a las actoras según la originaria escritura de permuta (viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y plazas de aparcamiento números cuatro, cinco, seis y siete). Por tanto, garantizando el propio Registro la preferencia del derecho de las cedentes, no es necesario ordenar la cancelación de la repetida carga.

c/ La ampliación de la contraprestación que habían de recibir las cedentes a la vivienda 1º-3ª y a la plaza de aparcamiento número tres fue pactada con posterioridad a la constitución de la hipoteca a favor de Bankinter (en concreto, en la escritura otorgada el 14 de marzo de 2008) por lo que, en el caso de que el gravamen afectara a tales departamentos, no es posible ordenar aquí su cancelación sin ni siquiera haber oído a la acreedora.

2/ Embargos Desconocemos en concreto cuáles sean los embargos cuya cancelación se pide con manifiesta (por genérica) improcedencia, pues no se ha aportado a los autos certificación del Registro de la Propiedady únicamente se han justificado los trabados a instancia de la Agencia Tributariasobre las viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª; embargos por razón de los cuales interpusieron las Sras. Elisenda Nuria tercería en vía administrativa con ignorado resultado (v. folios 96 a 105). Por supuesto, tampoco han sido llamados al proceso ni la propia Agencia Tributaria ni otros hipotéticos anotantes, sobre cuyos derechos es evidente no podemos aquí pronunciarnos. Parece claro sin embargo que, en la medida en que se hubieran trabado embargos con posterioridad a la inscripción de las escrituras de permuta y, por tanto, al acceso al registro de la condición resolutoria explícita pactada, al desplegar sus efectos esta última y recuperar las actoras el derecho de propiedad sobre la originaria finca cedida conforme a lo decidido en el presente pleito, dichas cargas deberían cancelarse de forma automática, sin necesidad de realizar expresa declaración en tal sentido.

SEXTO.- Es verdad que los pronunciamientos efectuados en primera instancia que aquí mantenemos, en definitiva, la declarada resolución del controvertido contrato de permuta, no resuelve la compleja situación material y jurídica en que se encuentran las partes y, en especial las apelantes. Ciertamente, tal situación es consecuencia del incumplimiento en que incurrió Integración de Gestiones Urbanas SL, pero también (1) del hecho de haber erigido la promotora una edificación unitaria sobre la finca NUM004, resultante de la autorizada agrupación de la cedida con el solar colindante, registrales NUM002 y NUM003 respectivamente y, (2) de la también consentida por las actoras constitución de una hipoteca sobre los departamentos resultantes, a su vez, de la división en régimen de propiedad horizontal de la antedicha edificación, departamentos que pasaron a constituir fincas registrales independientes.

No nos parece descabellada la solución que propugnaba la demandada en el escrito mediante el que formalizó la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado. Pretendía allí Integración de Gestiones Urbanas SL que, manteniendo la copropiedad con las Sras. Elisenda Nuria de los elementos comunes de la edificación erigida sobre las fincas agrupadas, se procediera al reparto de los departamentos privativos atendiendo a su concreta ubicación en relación a la proyección vertical del linde de las originarias registrales, con la consiguiente obligación de una y otras de asumir el coste preciso para la terminación de la obra en proporción a las entidades que, según aquel criterio, respectivamente, se adjudicaran.

Ocurre que el expresado recurso fue declarado desierto mediante decreto dictado en esta alzada en fecha 17 de febrero de 2012. Por tanto, no siendo admisible la formal vía que propugnan las recurrentes por las razones que se han expuesto a lo largo de esta resolución y, no habiendo sido eficazmente introducidas en el debate ni la solución que allí se apuntó, ni ninguna otra, no puede esta sala adoptar decisión alguna al respecto (v. art. 456-1 LEC y SSTS de 18 de enero de 2010 y 10 de mayo de 2011).