Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 14ª) de 7 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).

1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIALSOBRE AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO

Un estudio atento de la jurisprudencia hace ver que, con cita de tres sentencias escogidas, la entidad financiera pretende constituir en norma lo que es en la doctrina del Tribunal es una excepción: la posibilidad de apreciar la exceptio doli, que solo se recoge en una de las sentencias citadas.

En efecto, una línea constante de interpretación predica que el aval a primer requerimiento, con origen en el comercio internacional, también denominado garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 C.c. que se caracteriza, precisamente, por que el avalista no puede oponer las excepciones que pudiera esgrimir el avalado, como ocurre con la fianza general, actuando como instrumento eficaz de aseguramiento de las operaciones comerciales precisamente por su inmediatez y efectividad.

El Tribunal Supremo insiste en la no accesoriedad de este tipo de aval y en la obligación de pago al acreedor beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de forma que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido (STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2009 (ROJ: STS 6621/2009), STS, Civil sección 1 del 30 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1546/2009) y STS, Civil sección 1 del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 5777/2010).

La STS, Civil sección 1 del 04 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 7218/2009) no dice lo que el banco pretende, sino que abunda en la tesis de la no accesoriedad, al explicar que se trata de "garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional", "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia". Y cita la sentencia de 14 de noviembre de 1989 en la que se afirma que "toda interpretación que se trate de dar a la palabra garantía en el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúa la naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito". Sólo admite la posibilidad de aplicar normas propias de la fianza, con el matiz de que "se acomoden a la especial naturaleza de la garantía de que se trata". Y la STS, Civil sección 1 del 27 de Septiembre del 2005 (ROJ: STS 5571/2005) dice que "el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad." Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 3663/2012) destaca que "[t]anto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento (así, STS 27-4-09 en rec. 963/04) y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor". Estas sentencias, por tanto, predican la bondad de la caución o del aval a primer requerimiento para garantizar la permuta a cambio de finca futura, como es el caso que estudiamos.

La única sentencia que apoyaría la tesis del banco es la STS, Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 6417/2007), que admite que "frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde", ya que "en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ", aunque también dice que "no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta".

En suma, una sola sentencia conocida (lo que excluye la aplicabilidad del art. 1.6 C.c.) refiere la relación del aval a primer requerimiento con la existencia de causa y la posibilidad de la reclamación dolosa del aval y solo, en términos abstractos, para caso de "inexistencia de la obligación" (es decir, el aval ficticio) o de "cumplimiento de la obligación" (es decir, ineficacia sobrevenida del aval). Ninguno de estos supuestos es el que estudiamos.

2. LA LITERALIDAD DELAVAL

No hay duda de que el aval de 28 de diciembre de 2006, anombre de la actora, garantiza, según su literalidad, "la construcción y entrega (terminación llaves en mano), así como las posibles penalizaciones, por parte de la afianzada a la beneficiaria, de la vivienda de la escalera DIRECCION000, piso NUM000, puerta NUM001, con el trastero nº NUM002 y la plaza de aparcamiento nº NUM002 " de la finca que MCA 1992 promovía, "descritos en el, pacto Octavo de la escritura de permuta firmada entre las partes con fecha 19 de Diciembre de 2006 (fincas pendientes de Inscripción en el Registro de la Propiedad de L'Hospitalet de Llobregat" (f.16). Se prevén posibles sucesivas rebajas según avance la construcción, lo que hace ver la relación de la garantía con un préstamo a promotor.

La propia avalista admite en el contrato que se trata de avalar "una permuta" (lo que niega ahora en la contestación) y así se debe considerar, en tanto, sin perjuicio de la entrega de determinadas cantidades en metálico, la Sra. Sacramento en esencia cedió el solar y el derecho a edificar a cambio de unos bienes en especie (vivienda, plaza de parking y trastero), a través de un complejo entramado de cesión para agrupación de fincas y constitución de indivisión, cesación de indivisión y sucesiva cesión del derecho de edificar a la promotora.

Debe entenderse, por tanto, que la parte más importante de la contraprestación no es el pago de cantidades metálicas, sino el valor del solar, permutado por el valor de las entidades a edificar, independientemente del valor que se les dé en la escritura pública (diverso, por cierto, en la primera, que lo recoge de 108.182,18 euros y en la segunda, que lo valora en 155.938,80 euros, lo que no se justifica solo por la diferencia del IVA y pone de manifiesto el carácter formal e instrumental, posiblemente a efectos fiscales, de las valoraciones).

Se califica el aval, según su tenor, como "a primer requerimiento, siendo el compromiso de pago asumido por la Caixad'Estalvis del Penedès de carácter abstracto, autónomo e independiente", solo condicionado a unos requisitos (certificado de Técnico competente, acta notarial de requerimiento a la afianzada) que no se niega concurran, ni se discuten.

3. LA RELACIÓN CON EL CONTRATO SUBYACENTE

El hecho de que en la correspondencia previa la entidad financiera arguyera que el plazo de la realización de la obra todavía no se había agotado (f. 75 y 134) no puede limitar las alegaciones de la contestación a la demanda sobre ineficacia del aval, ni puede considerarse un "acto propio", porque no tenía la finalidad de configurar la relación jurídica, ni guardaba relación con el momento final de exigibilidad de la garantía.

El núcleo fundamental del recurso se halla en la interpretación del contrato subyacente. La cita de los arts. 217 y 218 LEC, inapropiada (porque se refieren a la carga de la prueba y a la congruencia), busca destacar que no se habría probado el dolo por quien le correspondía y la de los arts. 1277 y 1281 C.c., que no se ha interpretado bien el contrato. La denuncia de falta de causa, la exceptio doli y la imputación por parte del banco y a la demandante de mala fe, abuso de derecho y fraude de ley tienen el mismo objeto.

El contrato que unía a la actora con la promotora avalada se concretó en una "cesión de copropiedad" (escritura pública de 29 de diciembre de 2006, f.18) de una cuota indivisa (91'21%) de la finca (casa de 253,57 m2, registral n. NUM003) "para construir un edificio de nueva planta sobre ésta y otros solares adyacentes"... que ya son o serán de su propiedad [de la promotora] en todo o en parte y que se agruparán..." Se recoge que la Sra. Sacramento ha ofertado la cesión de vial al ayuntamiento (que se segrega) y que "cede y transmite a M.C.A. 1992, Sociedad Limitada el 91,21% indiviso que esta última acepta y adquiere en plena propiedad... de la finca... tal como ha quedado después de la cesión". Se valora esta cuota indivisa en 408.596,18 euros y "hacen constar, a efectos obligacionales, que el expresado coeficiente de copropiedad no es transmitido como expresión de una participación indivisa en la copropiedad de la fincas de referencia, sino como expresivo del derecho real de edificar y hacer de su exclusiva propiedad cada una de las partes contratantes, las entidades resultantes de la división horizontal que se otorgará". Hay tradición instrumental, se constata que la finca se ha desalojado y se refleja un compromiso de agrupación de fincas.

La contraprestación de la cesión se concreta en dos pagos en metálico de un total de 300.414,96 euros y en que MCA "se obliga [además] a ejecutar y/o hacer ejecutar a sus costas y con entera indemnidad de Dª Sacramento la construcción de las entidades que se asignarán a la citada señora que resultarán de la división horizontal..." Se valoran estas obras en 108.182,18 euros (con efectos sobre el devengo del IVA) y se concretan las titularidades en la vivienda del NUM000, NUM001 de la escalera DIRECCION000, plaza de parking y trastero, finca que se excluye de la garantía de posibles préstamos. Se hace entrega del aval de garantía que aquí se ejecuta.

A continuación y el mismo día 29 de diciembre de 2006 (f.128), todos los interesados otorgan escritura pública de agrupación, declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y disolución de condominio, de modo que de los porcentajes iniciales (9,79 % y 91,21%) de la finca aportada los litigantes pasan a ser propietarios y titulares exclusivos, la actora del 1,324% del "solar edificable" resultante, MCA del 85,157% y terceros del restante 13,519%. Los otorgantes "se atribuyen desde ahora el pleno dominio... de los departamentos y plazas de aparcamiento respectivamente atribuidas a cada titular, con la cuota de participación inicial de la finca matriz" y sin constituir el régimen de propiedad horizontal, atribuyen en concreto a la actora la entidad n. 114, parking n. NUM002 y trastero n. NUM002, por valor de 155.938,80 euros (con valor muy superior al de la escritura anterior de cesión de copropiedad). La apelada admite que se buscaba con la operativa establecida un ahorro fiscal.

En definitiva, estamos ante un aval a primer requerimiento para asegurar las resultas de una permuta de solar por obra futura, regulado en Cataluña por el art.3.3 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, que permite que "[a]mbas partes pueden acordar la constitución de un aval bancario o cualquier otra garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de la persona cesionaria." En tales condiciones, persistía la obligación de edificar y la contraprestación de entrega de entidades y su valor y, sin embargo, la actora no pide la resolución, ni el cumplimiento, sino que ejecuta el aval. Quizás, la actora habrá perdido su derecho a reclamar la entrega del PISO000 no ser que reinvierta el capital en su construcción), al haber optado por ejecutar la garantía, pero lo decisivo es que, desde la perspectiva del avalista, no puede oponer la no realización de la obra como falta de causa del aval, ni la reclamación de su pago como exceptio doli de la avalada, excepción que no se ha probado (art. 217 LEC). No hay falta de causa, pues de entenderlo así cualquier incumplimiento del promotor implicaría siempre la ineficacia del aval y, por tanto, su futilidad. Persiste el derecho de la promotora a construir todo el bloque y si pagado el aval se llega a edificar la finca, cabrá discutir si se satisfizo con el pago del aval la contraprestación de manera previa, pero no se podrá decir que la permuta, ni el aval, no hayan tenido causa. Detrás del aval hay un préstamo a promotor y una permuta de cosa futura que no han sido negados.

No puede tampoco decirse que la promotora ya ofrecía el pago del importe del aval (señal de que la obligación es debida), porque con ello pretendía incumplir su obligación, que es la de cumplir la permuta. No podía alterar la causa del pago.

En suma, no es lógico ni razonable que el permutante quede "atrapado" por el incumplimiento del promotor y que el avalista se escude en ello para no cumplir con su obligación.