Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).
TERCERO: Cuestión distinta y con ello analizamos los motivos segundo y tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. Es si esos presupuestos fácticos pueden sustentar una condena por dicho precepto, al ser la cantidad de cocaína, 0,16 gramos, de una pureza que se desconoce- al no haber sido apreciada en el informe analítico -inferior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia a estos efectos.
El motivo deberá ser estimado.
En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4, debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.
En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.
Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.
Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro - aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98).
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.
Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.
Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.
E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.
Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7).
En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante.
Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.
Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.
En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".
Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD (SSTS. 1168/2009 de 12.11, 1303/2009 de 4.12; 615/2008 de 8.10; 720/2006 de 12.6; 118/2005 de 9.2).
Como ya se ha adelantado el motivo debe prosperar. En efecto, aunque hemos señalado que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4, 23.12.2008, 30.6.2005, 10.7.2002, se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos se puede inferior razonadamente que se sobrepasó los limites del principio de insignificancia (SSTS. 280/2007 de 27.3, 687/2007 de 17.7), si bien esto es así, ello no será posible cuando la sustancia incautada al acusado sea tan significativamente escasa como en el caso que examinamos: 0,16 gramosó 160 miligramos de cocaína, cantidad de la que no se puede colegir que la cantidad de cocaína pura superase los 50 mgs, pues bastaría con que la riqueza de droga fuese inferior al 32% -hipótesis que no cabe en modo alguno descartar, habida cuenta que la papelina se incautó en el último eslabón del largo proceso del tráfico prohibido, cual es la venta al menudeo, cuyos porcentajes de pureza son ínfimos -para que la cocaína pura ocupada en la cause fuese inferior a los 50 mgs- ver SSTS. En casos de cantidades semejantes: 114 mgs, sentencia 1168/2009 de 12.11, 130 mgs. Sentencia 295/2006 de 15.3, 120 mgs. Sentencia 481/2006 de 28.4, 171 mgs. Sentencia 191/2006 de 21.2, 130 mgs. Sentencia 119/2006 de 13.2.
En el caso presente en los análisis periciales no se consigna porcentaje alguno de pureza a efectos de determinar si los 160 mg. superaban el principio activo, y si -como el propio Ministerio Fiscal razona en su escrito de impugnación- se aceptara la inferencia de que la papelina entregada por Bernardo debía tener la misma pureza que las encontradas detrás del mostrador, pues de ahí se la proporcionó la camarera del local Frida, esto es 5,41%, la pureza resultante de la papelina de 160 mgs, seria de 8,65 mgs, por la que estaría notoriamente por debajo del limite jurisprudencialmente establecido para la insignificancia: 50 mgs.
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