Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Elemento subjetivo del tipo. Doctrina sobre la conciencia de la antijuricidad y sobre el error de prohibición en este tipo delictivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- El quinto motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la vulneración del art 368 del Código Penal, por indebida aplicación, en relación con los arts. 5, 10 y 12 del mismo texto legal. Considera la parte recurrente que no se ha acreditado la concurrencia de dolo en la conducta del acusado porque desconocía la existencia de la droga en el vehículo y denuncia que no se declare probado en la sentencia que el desplazamiento del acusado respondiera al propósito de recoger la droga.

La sentencia impugnada analiza el elemento subjetivo del delito en la fundamentación jurídica, valorando la posibilidad de que el acusado hubiese incurrido en un error, al colaborar con el tráfico de estupefacientes de modo involuntario por desconocer que en el vehículo que le habían encargado trasladar se transportasen drogas, y descartando dicha posibilidad por estimar que es patente que ninguna persona normal pueda pensar que es lícito transportar cocaína en un vehículo, y que no resulta creíble que nadie permitiese al acusado conducir el vehículo con tal cantidad de droga en su interior sin que conociese la existencia de la droga para tener la seguridad de que cuidaría de la misma y se la entregaría, dado su alto precio, además de que las contradicciones del acusado sobre la persona que le encargó el transporte ponen de manifiesto la falsedad de su historia.

El planteamiento del motivo nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas, conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre.

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado: En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95.

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad, necesaria pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Esta doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14.

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en " error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes.

Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. (STS 76/99 de 29 de enero, entre otras).

NOVENO.- En el caso actual, la alegación por parte del recurrente de que desconocía la presencia de la droga en el vehículo, es valorada por el Tribunal sentenciador como un supuesto de error sobre un hecho constitutivo de la infracción criminal, es decir, como un error de tipo. Sin embargo, el propio Tribunal sentenciador descarta la concurrencia de dicho error atendiendo a que las circunstancias del hecho y las personales del autor permiten inferir racionalmente que actuaba con pleno conocimiento de la concurrencia de los hechos integradores de la infracción criminal y, por tanto, de la ilicitud de su conducta.

En definitiva, de lo que se trata es de inferir la concurrencia del elemento subjetivo del delito (conocimiento por el acusado de la presencia de la droga en el vehículo), que en el caso actual puede deducirse razonablemente de las propias circunstancias del hecho y del autor: 1º) El vehículo donde se transportaba la droga iba conducido por el acusado; 2º) El acusado era la única persona que viajaba en el vehículo, y por tanto la única que tenia la disponibilidad material de la droga; 3º) El valor de la droga es muy alto, superior a 30.000 euros, lo que permite descartar que pueda ponerse a disposición de alguien que desconozca lo que transporta; 4º) El acusado no proporcionó una explicación verosímil acerca de la conducción del vehículo, que pudiese explicar el transporte de la droga sin su conocimiento, sino diversas manifestaciones internamente incongruentes y contradictorias; 5º) El acusado inicialmente afirmó que una persona desconocida le pidió en Oporto que fuese a Galicia para recoger el vehículo y trasladarlo a Portugal, y que ni tenia relación alguna con dicha persona, ni conocía al titular del vehículo Constantino, ni iba a recibir ningún dinero por el transporte, lo que resulta claramente inverosímil; 6º) En el juicio el acusado proporcionó una versión diferente alegando que conocía al titular del vehículo y que éste le acompañó a Vigo, para recoger el coche, y devolverlo a Portugal, pero no justifica su detención en el peaje de Vilaboa, que no se encuentra en el camino hacia Portugal, ni pudo proporcionar un dato elemental como es el número de teléfono móvil del titular del coche, necesario para la supuesta devolución del vehículo una vez trasladado a Oporto; 7º) La Salasentenciadora, que valoró personalmente las declaraciones del acusado en el juicio, intentó aclarar las discrepancias entre ambas declaraciones, recibiendo respuestas incoherentes.

A partir de estos datos externos, la inferencia de que el acusado sabía lo que transportaba y lo hacía voluntariamente es plenamente razonable, por lo que el motivo debe ser desestimado. La valoración del Tribunal sentenciador no sólo no es arbitraria ni absurda, sino plenamente racional y lógica, pues las normas de la experiencia indican que una operación de transporte de droga por una cantidad de tal relevancia únicamente se encomienda a una persona de confianza, con pleno conocimiento de las circunstancias del transporte. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa razonable por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.