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Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO. El motivo único por infracción de ley, art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 14-3 CP -error de prohibición- y correlativa falta de aplicación de los arts. 74 y 181.1 y 2 CP - delito continuado de abuso sexual - por entender la Sala que concurre el error de prohibición invencible sobre el conocimiento de que mantener relaciones sexuales con menor de 13 años era delictivo.
Se argumenta por el MF que en el factum se establece que el procesado conocía que la víctima Cecilia contaba entonces con 12 años de edad, añadiendo que el procesado desconocía que mantener relaciones con la menor antes de que ésta tuviese 13 años era delictivo. Estas afirmaciones en conjunto hacen inviable la apreciación del error invencible, juicio de valor revisable en casación, dado que no es apreciable el error de prohibición cuando la persona que lo alega tiene la oportunidad de conocer la ley y la indisponibilidad de la libertad sexual de las menores de edad de 13 años es una norma de imperativo acatamiento cuyo contenido esencial es de general conocimiento y patente para la generalidad de las personas, siendo clara la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niños de esa edad, cuya capacidad de discernimiento no se encuentra mínimamente formada.
- Como primera cuestión habrá de concluirse con la sentencia de instancia en relación a la invalidez del consentimiento de la menor para mantener las dos relaciones sexuales con penetración vaginal con el acusado cuanto tenía 12 años de edad.
En efecto, el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley. La doctrina y la Jurisprudencia las han derivado a la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida, según los criterios sociales que rijan al respecto.
Al tratarse de menores de 13 años, no obstante opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario, a través del análisis a posteriori a la capacidad de la menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el CP, art. 181-2, establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles (STS 22-10-2004, 15-2-2003), y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
En el caso concreto nada se discute sobre el bien jurídico protegido en el delito imputado. Ni sobre la concurrencia del elemento típico de ser la supuesta víctima menor de 13 años, así como que tal dato era conocido por el acusado.
Ni tampoco se discute que el consentimiento de la menor de 13 años -como ya se ha expuesto- no obsta a la concurrencia de todos los elementos del tipo.
El debate se plantea sobre la concurrencia del error denominado de prohibición -tratado en el fundamento jurídico 3º de la sentencia-, lo que hace necesario delimitar -como precisa la STS 1070/2007- de 14-12 - dos cuestiones:
a) La existencia o no de error en el sujeto activo respecto a la transcendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de 13 años.
b) Cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concurre a la posibilidad de ser eliminado por su autor, es decir, a si el mismo era o no vencible.
La primera cuestión -que
Pues bien en relación a la primera cuestión la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 336/2009, de 2-4 - sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo (STS 1141/97 de 14-11).
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.
Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.
En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" (STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras (SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
SEGUNDO. En el supuesto que analizamos la sentencia recurrida en el apartado relativo a los hechos probados recoge expresamente que cuando Calixto conoció a la menor, en los primeros meses de 2009, conocía que ésta contaba 12 años de edad- Cecilia había nacido el 20-12-96- siendo en el mes de octubre de ese año cuando se produjeron los dos primeras relaciones sexuales con penetración vaginal, para añadir a continuación que el procesado desconocía que mantener relaciones sexuales antes de que la menor tuviera 13 años era delictivo.
Consecuente con tal declaración en el fundamento jurídico 3 considera que la afirmación de Calixto, ecuatoriano de 24 años que llevaba en España desde el inicio del 2009, de que creía que su conducta no era constitutiva de delito era creíble, lo que entiende corroborado por la declaración de la madre de la menor también nacida en Ecuador y que llevaba más de 10 años en España, quien manifestó que cuando se enteró de que su hija había mantenido relaciones sexuales en el procesado se dirigió a Comisaría, no para denunciar los hechos, sino para solicitar una orden de alejamiento, y que fue la Policía la que le dijo que eso que había ocurrido era para solicitud una donde alejamiento sino que era "algo más". Testimonio, que según la sentencia de instancia pone de manifiesto que la madre de Cecilia también ecuatoriana, desconocía, al igual que ha manifestado desconocerlo el procesado, que en España mantener relaciones sexuales con una menor de 13 años es constitutivo de delito, aún cuando la menor consienta en mantenerlas, lo que hace que al tribunal le resulte creíble la afirmación del acusado sobre este particular "pues no puede olvidarse que procede en país culturalmente diferente, en el que no es infrecuente que las mujeres sean madres a una temprana edad y que llevara en España apenas unos meses cuando ocurrieron los hechos". Por último tiene presente que la relación entre el procesado y Cecilia se mantuvo desde el mes de octubre de 2009 hasta junio o julio 2010 y que cuando se inició a Cecilia la faltaban tres meses para alcanzar la edad con arreglo a la cual podía consentir libremente en mantener relaciones sexuales con el procesado, de forma tal que se daría la paradoja de que en una relación que duró 9 ó 10 meses, las relaciones sexuales que mantuvieron esas dos personas en los tres primeros meses serían constitutivos de delito, en tanto no lo serían los que mantuvieron con posterioridad.
El MF en su recurso parte de que la indisponibilidad de la libertad sexual de los mismos de 13 años es una norma de imperativo acatamiento, cuyo contenido esencial es de general conocimiento y patente para la generalidad de las personas, siendo clara la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de tan escasa edad -12 años- cuya capacidad de discernimiento no se encuentra humanamente formada, lo que hoy es notoriamente evidente y de conocimiento general y luego acude a las circunstancias del caso en el sentido de que Ecuador tiene una normativa sobre celebración de matrimonios y sobre la ilicitud de las relaciones sexuales respecto a menores similar a la española, castigándose como violación el acceso carnal cuando la víctima fuese menor en 14 años, y no consta que el acusado intentara despejar la posible duda que pudiera tener sobre la normativa española, tan similar a la ecuatoriana.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
En efecto para juicio de la vencibilidad (o excusabilidad) o invencibilidad (o inexcusabilidad) del error, hay que evitar, ante todo, que por un apego radical a la literalidad del concepto de invencibilidad -equiparándolo a absolutamente insuperable o irresistible), haga realmente difícil imaginar una situación a la que pudiera aplicarse.
Se trata, en efecto, de comprobar si el error -que la Audiencia considera probado- en que incurrió el recurrente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.
Para ello habrán de tenerse en cuenta varios parámetros: -la apariencia de legalidad de la conducta-.
Ya hemos señalado como en aquellos delitos denominados naturales, que reprueban la practica totalidad de las culturas o cuya ilicitud puede considerarse notoria en un circulo cultural determinado, resulta muy difícil apreciar la invencibilidad y aún el error mismo de prohibición.
Otras veces, los medios de comunicación social se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales.
A las circunstancias objetivas indicadas han de sumarse las subjetivas del agente: entran en juego sus conocimientos personales, su nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras: -la vencibilidad del error-.
Para valorarla la doctrina más autorizada considera que deben tenerse en cuenta varios factores.
a) La urgencia de actuar: la inaplazabilidad de la decisión dificultará la posibilidad de acudir a los medios que pudieron proporcionar mayor información al agente.
b) La accesibilidad -abstracta y concreta, objetiva y subjetiva- al medio de información capaz de deshacer el error.
Desde la perspectiva expuesta y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, aun admitiendo ese inicial desconocimiento que la Sala entiende probado, no procede asumir la tesis de la sentencia sobre la invencibilidad del error, pues además de que la Norma le corresponde con planteamientos naturales o elementales, también es coincidente con el ordenamiento del país originario, incluso con una previsión de edad superior a la prevista en el ordenamiento español para la disponibilidad de las relaciones sexuales. En el caso de autos, el examen de la causa pone de manifiesto otros datos que no permiten afirmar que el acusado podía haber evitado el desconocimiento de la ilicitud. Así resulta de la propia declaración de Jaime que aunque creía que su conducta no era constitutivo de delito, consideraba que debido a la diferencia de edad existente entre ambos la relación que mantenían "estaba mal" -no olvidemos que la responsabilidad penal sólo requiere el conocimiento de la ilicitud de la conducta (STS 171/2006, de 16- 2), y de la línea de defensa inicialmente planteada sobre el desconocimiento de que Cecilia era menor de 13 años, afirmando que ella le dijo que tenía 15 años, aun cuando él en realidad pensaba que tenía 14, lo que el tribunal de instancia rechaza, atendiendo a las manifestaciones de la menor y de madre y de una amiga de Cecilia en todo caso el acusado pudo deshacer el desconocimiento que se alega acudiendo a fuentes de información fácilmente accesibles, lo que ni siquiera intentó y en autos no hay constancia alguna de una situación de marginación social o de socialización del acusado, que le haga no entender el alcance y significación antijurídica de la norma.
Consecuente aun admitiendo la existencia de ese desconocimiento de la ilicitud, en función del resultado a la actividad probatoria personal practicada en el proceso, el error sobre la antijuricidad -decíamos la STS 547/2009 de 19-5 - es vencible o evitable cuando el autor pudo conocer la contrariedad al derecho a de su acción y por lo tanto, obrar de manera distante a cómo lo hizo. En el presente caso el carácter vencible del error sobre la antijuricidad es claro. A pesar de su relativamente corta estancia en España y de que no ha sido comprobado en el proceso -como hubiere sido deseable- Si el derecho penal del país del acusado contiene disposiciones análogas a las del derecho español en esta materia, es evidente que las cuestiones relacionadas con los abusos sexuales cometidos con menores es un tema cotidiano en la sociedad española actual, con importante reflejo en los medios de comunicación. De ello es posible concluir que el acusado hubiera podido con un cierto esfuerzo de conciencia comprender la antijuricidad del hecho en nuestro orden jurídico.
En lo que concierne a la gravedad de la culpabilidad del acusado y a la consecuente atenuación de la pena que impone el art. 14-3 CP la Sala estima que la reducción de la pena en 1 grado es adecuada a la posibilidad que tuvo el acusado de vencer el error sobre la prohibición, la ausencia de toda constancia sobre el desarrollo intelectual del mismo, y la diferencia de edad con la menor.
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