Penal – P. Especial. Delito de tenencia de armas prohibidas. Delito de depósito de armas de guerra.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- Desde la perspectiva de la infracción de ley, alega el recurrente, en primer lugar, que no concurre en la conducta enjuiciada el concreto peligro que conforme a la doctrina constitucional debe apreciarse en la tenencia de armas prohibidas para que pueda reputarse constitucional la aplicación del art 563 del Código Penal.

Y, en segundo lugar, que el subfusil Sten no debe ser calificado de arma de guerra pues, aunque funciona correctamente, es un arma antigua y su cañón de ánima lisa reduce su eficiencia, lo que excluiría el segundo delito objeto de condena, el depósito de armas de los arts. 566 y 567 del Código Penal.

Por lo que se refiere a la primera alegación considera el Tribunal Constitucional en la STC 24/2004, de 24 de febrero que para realizar una interpretación constitucionalmente conforme del art 563 CP ha de partirse de que el citado precepto, en su primer inciso, no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Añade el Tribunal que la reducción del tipo para ceñirlo a una interpretación constitucionalmente conforme se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi,la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de dichos criterios generales permite al Tribunal Constitucional efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resulta justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda al Tribunal Constitucional su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, reconoce el Tribunal Constitucional, con la línea que, generalmente, ya viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del referido precepto.

Recapitulando lo expuesto considera el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio).

Considera el Tribunal Constitucional que a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución (STC 24/2004, de 24 de febrero).

QUINTO.- Aplicando esta doctrina al caso actual es claro que concurren en la conducta enjuiciada los requisitos necesarios para que la aplicación del precepto sea compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal. En efecto, en primer lugar es indiscutible la condición de armas de los efectos prohibidos ocupados, un arma de fuego simulada bajo la apariencia de un bolígrafo, una pistola marca Llama calibre 22 que tras haber sido inutilizada había sido mecánicamente rehabilitada y otra pistola calibre 32 sustancialmente modificada, pues todos estos efectos son, manifiestamente, "instrumentos destinados a ofender o a defenderse".

En segundo lugar, su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) pues la pistola oculta en un bolígrafo está prohibida en el artículo 4 e) del Reglamento que prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. Y las pistolas sustancialmente modificadas están prohibidas en la propia norma penal, art 563 CP, inciso segundo.

En tercer lugar, son armas que poseen una especial potencialidad lesiva, que no puede discutirse en armas de fuego con un funcionamiento mecánico y operativo correcto.

Y, por último, su tenencia se produce en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, pues no solo funcionaban correctamente sino que el acusado disponía de abundante munición para su uso, varios miles de cartuchos.

El hecho de que el mismo acusado estuviese en posesión de numerosas armas, de muy diversas clases, que él mismo restauraba y rehabilitaba cuando habían sido inutilizadas por las autoridades competentes, poseyendo además de todo ello otros dos revólveres inutilizados, que también podían ser eventualmente rehabilitados en su taller mecánico, y el abundantísimo arsenal de municiones del que disponía, incluidos cartuchos que proyectaban sustancia estupefacientes, tóxicas o corrosivas, pone de relieve la acentuada peligrosidad de la conducta enjuiciada para la seguridad ciudadana.

Procede, en consecuencia, desestimar esta primera alegación de infracción de ley referida al delito de tenencia de armas prohibidas.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la segunda alegación relativa a que el subfusil Sten no debe ser calificado de arma de guerra pues, aunque funciona correctamente, es un arma antigua y su cañón de ánima lisa reduce su eficiencia, su desestimación también se impone, pues el artículo 6º del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, considera armas de guerra, quedando en consecuencia prohibidos su adquisición, tenencia y uso por particulares las armas de fuego automáticas, y el Subfusil STEN MKII es un arma automática, que aunque había sido restaurada artesanalmente, se encontraba en buen estado de conservación y perfectamente capacitado para el disparo, tanto con el dispositivo tiro a tiro, como en el sistema automático, o ametrallador, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo.

En consecuencia, no es penalmente relevante que se trate de un arma con una cierta antigüedad (era el subfusil utilizado por las fuerzas británicas durante la II Guerra Mundial y en la Guerra de Corea),porque pericialmente se ha acreditado que funcionaba bien y tenía disponible su función ametralladora, lo que lo configura en todo caso como un arma de guerra a efectos penales, sin que su efectividad estuviese anulada por el hecho de haberse rehabilitado con un cañón de ánima lisa, lo que únicamente limita su potencia y alcance, pero no su acentuada peligrosidad a corta distancia, que es como se suelen utilizar estas armas en la comisión de hechos criminales.

Procede, en consecuencia, desestimar también la alegación de infracción de ley referida al delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566 1 º y 567 1º del Código Penal, en los términos formulados por la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Pese a ser procedente la desestimación del motivo, en los términos estrictamente interpuestos, debemos sin embargo analizar, en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa, si existe alguna otra razón por la que la sentencia impugnada aplique incorrectamente los arts. 563 y 566 del Código Penal en perjuicio del condenado.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, considerándola implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos.

Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994, 18 de septiembre de 1998, 10 de marzo, 8, 17 y 29 de junio, 8 y 17 de julio, 10 y 17 de septiembre, 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999, 22 de febrero de 2000, 6 de junio de 2002, 9 de octubre de 2003, 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006, entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio, 148/2011, de 9 de marzo, 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo.

En el caso actual la sentencia impugnada ha aplicado incorrectamente los arts. 563 y 566 del Código Penal en perjuicio del condenado al condenar acumuladamente por dos delitos diferentes, cuando el delito de depósito de armas debe absorber los delitos de tenencia de las armas individuales, reglamentadas o prohibidas, que se integran en el depósito.

Como señala la reciente sentencia de esta misma Sala núm. 947/2011, de 21 de septiembre, "El delito de tenencia ilícita de armas y el de tenencia de armas de guerra son infracciones de peligro abstracto, que no requieren para su consumación más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate. La regulación legal no contempla expresamente una agravación de la pena en función del número de armas que se posean, salvo cuando se trata de armas reglamentadas en las que la posesión de un número mayor de cinco constituye ya no tenencia sino depósito, como figura de mayor gravedad. La posesión de cuatro armas reglamentadas no constituye, pues, más que un solo delito. Cuando se trata de depósito de armas de guerra, la ley parte de que la tenencia (fabricación o comercialización) de una sola arma ("de cualquiera de ellas") ya constituye el delito, sin que la posesión de dos o mas armas suponga una agravación de la conducta que dé lugar a una nueva infracción, sino, en todo caso, a una individualización de la pena que la sitúe en una extensión superior.

Es claro, pues, que si la tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de depósito, sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la segunda en la de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando la segunda arma poseída no es un arma de guerra.

La cuestión ya se planteó en alguna otra ocasión ante esta Sala que entendió que "...el depósito de armas de guerra no es una acción independiente de la tenencia de un arma que no ostente dicha calificación.

Por el contrario, la gravedad de la pena prevista para el depósito absorbe también el ilícito de menor gravedad de la tenencia simple de otras armas". (STS núm. 919/1996).

En consecuencia, habiéndose condenado al recurrente como autor de un delito de depósito de armas de guerra, del art 566 del Código Penal, la posesión adicional de otras armas no supone una nueva infracción, sino que queda absorbida en el referido delito.