Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 9ª) de 27 de julio de 2011. (1.273)

Sanciona el artículo 404 del Código Penal a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolución arbitraria en un asunto administrativo, siendo el bien jurídico protegido por este delito el correcto funcionamiento de la Administración Pública o, como dice la STS de 18 enero 1994 " el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución".

El art. 103.1 de la Constitución Española impone a la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de diciembre de 1999, "la sanción de la prevaricación garantiza el debido 24respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal".

En suma, el delito de prevaricación dolosa supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de 1999), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien (STS 29 de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).

Son elementos constitutivos del delito (SSTS 15 de noviembre de 2004, 25 de septiembre de 2001, 10 de julio de 1995, 14 de febrero de 1994): 1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público; 2º) que el sujeto activo dicte una resolución arbitraria; y, 3º) que dicha resolución arbitraria se haya dictado «a sabiendas» de su injusticia, lo que constituye un elemento subjetivo expresamente exigido por el tipo y que configura al delito como infracción inequívocamente dolosa. Y de entre los elementos citados, dos merecen especial estudio, el concepto de resolución y qué ha de entenderse por resolución "arbitraria".

Por resolución ha de entenderse "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio" (SSTS 13 de junio de 2003, 12 de febrero de 1999, 14 de julio de 1995, 25 de mayo de 1992) y que "afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral (SSTS 16 de marzo de 2002, 25 de septiembre de 2001, 14 de noviembre de 1995, 21 de febrero de 1994 y 26 de febrero de 1992).

Señala la STS 23 de enero de 1998 que "con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo", y añade que "dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política".

Para revestir caracteres de delito de prevaricación, la resolución ha de ser "arbitraria" que, según reiterada Jurisprudencia es algo más que una resolución ilegal, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional - desviación de poder - (Tribunal Constitucional en su STC 27/1981). Señalan las SSTS de 2 de abril de 2003 y 24 de septiembre de 2002 que "la antijuridicidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 404 del Código Penal ".

Resolución arbitraria equivale a resolución "objetivamente injusta", "esperpéntica", "clamorosa", "en abierta contradicción con la Ley", "de manifiesta irracionalidad", expresiones todas que se refieren en las SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 25 de septiembre de 2001, y debemos reputar arbitrarias aquellas resoluciones que son dictadas en virtud de "actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho" (SSTS 7 de enero de 2003, 21 de diciembre de 1999 (caso Roldan), 9 de junio, 6 de abril y 27 de enero de 1998).

En aplicación al caso de autos de la doctrina expresada hemos de partir del hecho no discutido por ninguna de las partes, cual es la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas encausados quienes actuaban en el ejercicio de las funciones que como tales les habían sido asignadas en relación con actuaciones inspectoras efectuadas por la Delegación Regional de la AEAT de Cataluña.

La STS de 4 de febrero de 2010 recoge valiosas consideraciones acerca de la doctrina general y los requisitos de dicha infracción penal.

Así, como establecía la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Sin embargo, otras sentencias del Tribunal Supremo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario como elemento subjetivo del injusto que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Ya se ha citado el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de diciembre de 1999, "la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal".

En suma, el delito de prevaricación dolosa supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de 1999), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien (STS 29 de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).

Señaladamente la STS de 4 de febrero de 2010, recepciona la doctrina general y requisitos y haciendo recordatorio de la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, afirma que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Sobre la posibilidad de la comisión del delito de prevaricación por omisión, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo esta posibilidad desde el Pleno de 30 de junio de 1997 en que se planteó si la conducta subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 358 CP 1973 o 404 CP 1995 puede cometerse por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del 27Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En éste sentido hay que recordar que la prevaricación exige que la resolución implique un "torcimiento del derecho" (STS 14 de noviembre de 1995) sin que el concepto de resolución injusta equivalga a que no se correcta en derecho ni que se trate de simples irregularidades (STS de 14 de julio de 1995) o, en fin, sin que baste que se traten de resoluciones administrativas discutibles, erróneas o no acomodadas a derecho puesto que lo que realmente se exige para la existencia de delito es un "plus de antijuridicidad" de modo que la injusticia de la resolución solo se producirá "si no existe método racional de interpretación que permita sostener el criterio adoptado" (STS de 10 de julio de 1995).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]