Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de “resolución” dictada por una autoridad o funcionario administrativo. Continuidad delicitiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

TERCERO. 1. En el motivo segundo del recurso cuestiona el Ministerio Público, también por la vía del art. 849.1º de la LECr., la inaplicación de los arts. 404 y 74 del C. Penal, que tipifican el delito continuado de prevaricación administrativa.

El Ministerio Fiscal alega en su escrito de recurso que concurren dos actuaciones prevaricadoras por parte del acusado Higinio. La primera concierne a los actos administrativos consistentes en la creación del listado para aparentar una inspección fiscal que realmente no se hacía, y a los actos mediante los que ese listado se iba confeccionando y modificando. Y la segunda la refiere a la conducta consistente en excluir o impedir actividades de comprobación e inspección iniciadas o pendientes de inicio en relación con los tres expedientes que figuran en los apartados XV, XVI y XXI de los hechos declarados probados.

En ambos casos considera la parte recurrente que se dictaron resoluciones injustas y arbitrarias subsumibles en el delito continuado de prevaricación.

2. Con respecto al delito de prevaricación administrativa tiene declarado esta Sala que será necesario para su apreciación, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de que actúa en contra del derecho (SSTS 627/2006, de 8-6; 723/2009, de 1-7; 49/2010, de 4-2; y 1660/2011, de 8-11).

En el presente caso las objeciones para apreciar el tipo penal de la prevaricación comienzan ya al inicio del examen del elemento objetivo, habida cuenta que se requiere una resolución dictada por una autoridad o funcionario administrativo, requisito objetivo que no concurre en este caso.

Este Tribunal, ha examinado el concepto de "resolución" a los efectos del art. 404 del C. Penal en diferentes sentencias (SSTS 939/2003, de 27-6; 627/2006, de 8-6; 866/2008, de 1.12; 405/2009, de 13-4; y 48/2011, de 2-2). En ellas, después de recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva", ha establecido que, en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

También se ha precisado en las referidas sentencias que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legislación administrativa. En concreto, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42.1). Y en su art. 82.1, se dispone que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". En el art. 87 trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridades o funcionarios públicos". Estos son los sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo art. 404 exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Ya con anterioridad en otros precedentes jurisprudenciales, como en la sentencia 38/1998, de 23 de enero, se había subrayado que por resolución ha de entenderse el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que "lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración".

Pues bien, ciñéndonos ya al supuesto del caso concreto, lo que hace aquí el acusado es dar la orden a una funcionaria para que le confeccione informáticamente un listado con unas determinadas personas que, en apariencia, van a ser inspeccionadas por el propio Higinio. Esa orden de confeccionar un listado informático que después se irá modificando, al integrarse con nuevos nombres y excluir a otros, si bien puede considerarse un acto administrativo, no tiene en cambio la condición y naturaleza de una resolución administrativa, aunque acabe generando, lógicamente, unos efectos internos en los servicios de inspección y gestión tributaria que repercuten en terceras personas.

El mero hecho de decidir la confección de un listado con efectos directos en los servicios de inspección y gestión de la Hacienda Foral no cumplimenta el concepto de resolución administrativa que se acoge en el art. 404 del C. Penal. Así lo tiene declarado esta Sala en otros supuestos en que el superior da una orden a un subalterno para que se confeccione un determinado escrito aunque este acabe generando consecuencias injuriosas y de otra índole para terceras personas (ver STS 866/2008, de 1-12). O cuando se ordena la extensión de una determinada acta de inspección fiscal (STS 48/2011, de 2-2).

En consecuencia, este submotivo debe desestimarse al no constar acreditado el elemento objetivo del delito de prevaricación.

3. Por último, según ya anticipamos, también interesa el Ministerio Fiscal que se condene al acusado por un delito continuado de prevaricación por haber excluido o impedido actividades de comprobación e inspección iniciadas o pendientes de inicio en relación con los tres expedientes que figuran en los apartados XV, XVI y XXI de los hechos probados. Sin embargo, la lectura de esos tres episodios fácticos de la sentencia recurrida, que han de quedar inamovibles dada la vía procesal de la infracción de ley utilizada, impide que prospere la tesis incriminatoria de la parte recurrente.

En efecto, en el apartado XV de la premisa fáctica se afirma que " La sociedad AIRLAN, S.A. no estuvo nunca incluida en las relaciones de programas del Sr. Higinio. Dicha sociedad fue incluida en plan de inspección en el año 2002. Se nombró actuaria de la inspección a doña Azucena. La inspección tenía por objeto comprobar todos los conceptos y los ejercicios 1999 y 2000. Antes de comenzar la comprobación el Sr. Higinio acordó por escrito que la inspección se limitara a retenciones de trabajo personal. El Sr. Higinio justificó la limitación, en el comité de planes, por la existencia de graves problemas en la empresa que ponían en grave peligro los puestos de trabajo, habiendo sido alcanzado un acuerdo por el que la empresa presentaría declaraciones complementarias para regularizar su situación tributaria. La sociedad presentó declaración complementaria por el impuesto de sociedades, ejercicio 2000. La cuota ingresada fue de 67.547,41 euros".

Del contenido de los hechos declarados probados que se acaban de exponer no se colige que las decisiones tomadas por el acusado en este expediente se basaran en datos falsos o tuvieran un contenido que permita tildarlas de arbitrarias o manifiestamente injustas. Es cierto que el recurrente acordó por escrito restringir el alcance de la inspección a esa empresa, limitándola a las retenciones de trabajo personal, pero no se ha acreditado, en cambio, que las razones objetivas en que se apoyó -los graves problemas económicos de la empresa- fueran inciertas, ni que la decisión adoptada de que la sociedad presentara una declaración complementaria fuera inadecuada o incluso palmariamente injusta desde la perspectiva fiscal.

No cabe, pues, entender que concurren los elementos del tipo penal de prevaricación que imputa la parte recurrente.

Otro tanto puede argüirse del episodio plasmado en el apartado XVI de la premisa fáctica. Aquí se dice literalmente que " En el año 2001 la sociedad High-Technology Management, S.A., y los socios de la misma, don Baldomero y don Eulalio fueron incluidos en plan de inspección. El actuario encargado de la inspección era Don. Leandro. Antes de comenzar la comprobación el Sr. Higinio documentó en un escrito firmado por él que dichas personas debían salir del plan por haber sido incorrectamente incluidos dentro del plan. Don.

Leandro comentó el hecho al Inspector-Jefe Sr. Cesareo. La orden de retirada del plan no provenía del Sr. Higinio si bien se documentó en un escrito firmado por él".

La lectura de estos hechos probados, que no pueden sufrir alteración alguna en esta instancia, revela dos cosas. La primera que la orden de retirada del plan no provenía del acusado, aunque se documentó en un escrito firmado por él. Así quedó acreditado merced a la prueba testifical en los razonamientos de la sentencia recurrida. Y además tampoco se recogen datos en la sentencia evidenciadores de que la exclusión del plan fuera una decisión arbitraria o palmariamente injusta.

Visto lo cual, es claro que ni se constatan los elementos objetivos del delito de prevaricación ni tampoco la autoría del acusado. Ello impide que prospere este submotivo.

Por último, también se incluye en el ámbito de la prevaricación en el escrito de recurso la conducta del acusado referente episodio XXI del relato fáctico. En ese apartado se dice literalmente que " en el año 1997 las sociedades Biltosan, S.A y Maderas Negrete entraron en plan de inspección. Ambas sociedades eran poseídas por los mismos socios. Una vez recibida la citación del departamento de inspección para comenzar la comprobación, uno de los socios fue a la Hacienda Foral al objeto de solicitar un aplazamiento. Las razones alegadas eran que el administrador principal había estado enfermo y que al haber recaído una sentencia condenatoria en un procedimiento civil por un importe aproximado de cien millones de pesetas la empresa estaba pasando por una situación de graves dificultades. El socio habló con don Florian, funcionario de Hacienda. Este le manifestó que los temas de inspección no eran de su competencia pero que de todos modos expondría su caso ante Don. Manuel, Director General de Hacienda en aquella época. Tras comentarlo con el Director General, éste manifestó que Higinio se encargara del tema". Y se añade a continuación que " La asesora fiscal de ambas sociedades mantuvo una entrevista con el Sr. Higinio. Éste le manifestó a la asesora, tras haber oído en primer lugar las explicaciones de la asesora sobre las dificultades de las sociedades, que revisara bien todas las declaraciones efectuadas y que se hicieran complementarias. Se revisaron las declaraciones y se presentaron complementarias del IVA del año 1996 por las dos empresas, ingresándose en las arcas forales las correspondientes cuotas tributarias. No se llegó a practicar la inspección".

Con este episodio sucede algo similar a lo ocurrido con el correspondiente al del apartado XV (AIRLAN, S.A.). Pues también aquí concurre un supuesto en el que las empresas pasaban por una crisis económica, derivada en este caso de un pleito civil. Ello determinó la visita del contribuyente al funcionario de Hacienda Florian, quien habló con el Director General para que este a su vez pusiera el caso en manos del acusado.

Así las cosas, ha de ponderarse que la resolución del problema la puso en manos del acusado el Director General. No fue por tanto una iniciativa de Higinio. Además, en los hechos probados no consta dato alguno de que las crisis económica y social de esas empresas fueran inciertas ni tampoco de que la medida adoptada de que se realizaran declaraciones complementarias fuera manifiestamente injusta o arbitraria. Y, por último, tampoco figura como probado que la decisión de no practicar la inspección o de archivar el expediente fuera del acusado, ni que este dictara ninguna resolución al respecto. Todo ello no consta en los hechos probados, que resultan inmodificables en virtud de la vía procesal utilizada en el recurso.

Por todo lo cual, no puede prosperar la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal en lo que respecta al delito de prevaricación.