Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, pues afirma que ninguna resolución administrativa en cuya adopción participó el recurrente fue ilegal, ni arbitraria, ni injusta. Señala que en la sentencia no se dice cuáles de las conductas arbitrarias a las que se refiere se han materializado en una resolución administrativa, sin que pueda ser la de adjudicación del contrato, que no fue adoptada por él sino por la Junta de Gobierno. Se queja de que en la sentencia no se cita ninguna norma que haya sido infringida, aunque se afirme que "la legalidad es solo aparente". Pues en ambos expedientes, el órgano que decide es el competente, se siguieron los trámites legales y la decisión de fondo no contraviene norma alguna, sin que existiera en ningún momento advertencia de ilegalidad respecto de alguna de las actuaciones administrativas.

1. " Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras) ". (STS nº 340/2012, de 30 de abril).

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos (STS nº 627/2006, entre otras muchas).

En cuanto al contenido arbitrario de la resolución, algunas sentencias de esta Sala vienen a resaltar como elemento decisivo "... el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa", (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Leybasada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. (STS 340/2012).

Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.

Así, se ha dicho que "... el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa..." (STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando "... omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ". (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).

2. En relación a las alegaciones del recurrente, en cuanto al primer aspecto, no puede excluirse, como se pretende en el motivo, su responsabilidad en la adopción del acuerdo de adjudicación por el hecho de que haya sido adoptado por un órgano colegiado (STS nº 1312/1994, de 24 junio; STS nº 648/2007, de 28 de junio), pues, con conocimiento de todos los antecedentes, así como del significado de éstos y del sentido y consecuencias de su decisión, formó parte del mismo votando a favor del referido acuerdo.

Esto establecido, en la sentencia se dice con claridad que las conductas que se describen se han realizado en ejecución de un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contrato de recogida de residuos sólidos.

Esa es, pues, la resolución arbitraria. No lo es por falta de competencia, pues no se ha sostenido que la decisión haya sido adoptada por órgano incompetente.

Tampoco puede afirmarse ahora, aunque existan indicios en ese sentido, que la arbitrariedad radique en la contradicción racionalmente injustificable de su contenido de fondo con las normas jurídicas aplicables. Pues el Tribunal de instancia no ha examinado ese aspecto y se ha limitado a hacer constar las conclusiones, o el sentido de las mismas, de los distintos informes unidos al expediente administrativo, sin analizar críticamente su contenido.

La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos.

Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho.

3. Aquella resolución, es decir, la adjudicación del concurso de la contrata de recogida de residuos sólidos y demás, es considerada arbitraria en la sentencia impugnada a causa del procedimiento seguido en su adopción, que se califica en la dicha sentencia como una apariencia de legalidad, en tanto que se ha procedido a la ejecución de actuaciones que, simulando cumplir con el procedimiento administrativo, en realidad venían a soslayar los controles que éste tenía previstos. Aquellas actuaciones se traducen en dos aspectos fácticos en los que, como partes del procedimiento, se advierte la arbitrariedad.

En primer lugar en obtener, en oposición al sentido de los informes técnicos internos contrarios a la adjudicación que el recurrente proponía en la reunión de la Mesa de Contratación de 24 de febrero de 2004, un informe externo, al que dota de una apariencia de mayores garantías en su obtención que las realmente observadas al añadir falsamente a la propuesta de contrato de consultoría y asistencia de 2 de marzo y al Decreto de 4 de marzo, la mención de que se había consultado a tres despachos antes de adjudicar el contrato a la mercantil Ariño y Asociados. Tal como ya se puso de relieve en el anterior fundamento de derecho, respecto de la designación efectuada por el recurrente a favor del referido despacho, aunque estaba permitida por el procedimiento administrativo de contratación que de hecho fue final y efectivamente seguido, en realidad se actuó de forma que se ocultó su carácter directo y digital mediante la falsa mención a la consulta que se decía realizada a otros dos despachos, con lo que se daba la impresión de que se había acudido a un procedimiento de contratación revestido de mayores garantías y de que la designación, en realidad, no había sido directa. Ninguna norma prohibía la unión de un informe externo, por más que en la sentencia se valore como algo inusual en el Ayuntamiento interesado, pero es evidente la prohibición de faltar a la verdad en cuanto al procedimiento seguido para ello.

Y, en segundo lugar, en la modificación de la composición de la Mesa de Contratación justo antes de proceder a la votación de la propuesta, incorporando a dos miembros de su propio partido que no llegaron a ver el expediente y, sin embargo, votaron acríticamente a favor de la propuesta del recurrente, viniendo precedido su voto de la dación de cuenta, por este último, respecto de la existencia y sentido del informe externo, y según se declara probado, " afirmando que ya no existían problemas de viabilidad en la propuesta de adjudicación " y mencionando, además, que se había consultado a otros dos despachos. Tal forma de proceder ha de considerarse arbitraria al menos por las siguientes razones. En primer lugar, porque la composición de la Mesade Contratación del Ayuntamiento estaba prefijada desde las elecciones municipales de 2003, formando parte de la misma el Presidente y cinco vocales, de los cuales, cuatro eran técnicos, según se declara probado en la sentencia impugnada. En segundo lugar, porque la alteración se produce en el curso del proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado. En tercer lugar, porque no existe en las actuaciones ninguna justificación objetiva de tal forma de actuar. En cuarto lugar, porque la única finalidad que, según puede desprenderse de los hechos probados, podía pretender el recurrente, era asegurarse el voto favorable o, en su caso, obtener una mayoría más holgada a favor de la propuesta de adjudicación que venía defendiendo desde el primer momento, y que había encontrando algunas dificultades dado el voto contrario de tres vocales en la anterior reunión de la Mesa y los informes internos. Y, en quinto lugar, porque la designación de los miembros de la Mesa corresponde al órgano de contratación (artículo 81 del RDL 2/2000), y, por lo tanto, en el caso, no al Alcalde ni tampoco a la Mesa.

Ambos aspectos suponen, pues, la alteración arbitraria, en aspectos esenciales, de las condiciones del procedimiento administrativo seguido, con la finalidad de obtener una resolución en un determinado sentido favorable a las pretensiones del recurrente, superando las dificultades derivadas de la opinión contraria de parte de los vocales técnicos de la Mesa de Contratación. Como ya se ha dicho, no se analiza en la sentencia impugnada si la resolución final de adjudicación es o no contraria a derecho y si alcanza la categoría de arbitraria en atención a su contenido de fondo, pero ese carácter le viene atribuido por el procedimiento seguido para adoptarla, tal como se describe en la sentencia de instancia y se examina en la presente, el cual fue alterado arbitrariamente para darle una apariencia de legalidad a lo que carecía de ella. En sentido similar la STSnº 627/2006, de 8 de junio.

Es indiferente a estos efectos que ninguno de los miembros de la Mesa, ni tampoco el Secretario de la misma realizaran advertencias de posible ilegalidad, pues ello, en el caso, no se aprecia que pudiera afectar al elemento del tipo subjetivo, lo cual, en realidad, tampoco se alega en el recurso.

Por todo ello, el motivo se desestima.