Penal – P. Especial. Delito de falsedad documental.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, de forma subsidiaria al motivo primero, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 390 del Código Penal, pues entiende que aunque se mantengan los hechos probados, es procedente la absolución ya que la conducta no integra el delito de falsedad al resultar inocua la mendacidad que contiene el documento. Argumenta que el procedimiento administrativo que se siguió no fue de "contrato negociado sin publicidad", que exige al menos tres ofertas o consultas a sendos proveedores, sino de "contrato menor", que no las exige, como reconoce la propia sentencia. Por lo tanto, la mención que se hace a las tres consultas es jurídicamente irrelevante, ya que la contratación podría haberse realizado prescindiendo de las mismas, sin que haya afectado a ninguna de las funciones propias del documento.

1. El delito de falsedad documental consiste en una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados, sin que sea necesario que la falsedad cause un daño o perjuicio efectivo y determinado en el tráfico jurídico, pues como se ha señalado por la jurisprudencia, este delito "... no exige la provocación de un perjuicio concreto, bastando la potencialidad de causarlo ", (STS nº 690/2012, de 25 de setiembre; y en ese mismo sentido, entre otras, STS nº 946/2009, de 6 octubre; STS nº 165/2010, de 18 de febrero; STS nº 279/2010, de 22 marzo; STS nº 157/2012, de 17 de marzo; STS nº 309/2012, de 12 de abril; STS nº 707/2012, de 20 de setiembre; STS nº 974/2012, de 5 de diciembre). De otra parte, no toda falta a la verdad supone la comisión de un delito de falsedad, pues ésta, " como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas " (STS nº 309/2012, de 12 de abril, que cita la STS nº 626/2007, de 5 de julio).

En esta misma sentencia, ampliando las consideraciones acerca de la relevancia de la alteración de la verdad, se argumenta que "... para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras) ".

2. Desde la perspectiva de esta doctrina jurisprudencial ha de examinarse la alegación del recurrente.

No parece discutible que la regulación administrativa de la contratación de las Administraciones Públicas contempla la exigencia de mayores garantías, orientadas a asegurar la realidad, y también la apariencia, de objetividad e imparcialidad en el proceso de decisión, en función de la importancia del contrato de que se trate, para lo cual se tiene en cuenta, entre otros elementos, su importe económico. Así, como el recurrente argumenta, en contratos de importe menor de 12.020,24 euros, podía acudirse en el momento de los hechos, según la regulación vigente, RDL 2/2000, al régimen del llamado "contrato menor" (artículo 201), que requieren el cumplimiento de menos requisitos (artículo 56: " En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos...), mientras que si se supera esa cantidad, es, al menos, necesario el llamado "contrato negociado sin publicidad", que requiere al menos tres ofertas o consultas con otros tantos proveedores (artículo 92).

No es, pues, irrelevante acudir a una u otra forma de contratación. Y no lo es desde, al menos, dos puntos de vista. En primer lugar, no lo será si al acudir a uno u otro régimen de contratación se vulneran las reglas de obligado cumplimiento. Pero, en segundo lugar, tampoco lo será si, no siendo finalmente necesario, se acude inicialmente, al menos en apariencia, a un régimen de contratación que suponga la observancia de determinadas actuaciones, precisamente exigidas por ese concreto régimen legal de contratación para asegurar la presencia de unas mayores garantías de imparcialidad y objetividad.

En el caso, el acuerdo de la Mesa de Contratación de 24 de febrero para requerir un informe externo no consta que estableciera los límites cuantitativos que determinarían el procedimiento a seguir. Tal cosa solamente aparece en la propuesta de 2 de marzo, en la que se hace referencia a la consulta a tres despachos de abogados diferentes, como si se hubiera seguido hasta ese momento el procedimiento negociado sin publicidad, y añadiendo después que se propone la aprobación de un gasto por importe de 12.000 euros, constando también, ya en ese momento que el contrato de consultoría y asistencia será llevado a cabo por la mercantil Ariño y Asociados, Abogados, S.L., con una duración de tres semanas. Es cierto que el importe, determinado en ese momento, permite continuar la tramitación como contrato menor, pero también lo es que la impresión que se transmite es que se inició como contrato negociado sin publicidad, y, por lo tanto, con las garantías propias de un régimen de contratación más complejo que el previsto para los contratos de cuantía inferior a los 12.020,24 euros.

La trascendencia de esta apariencia no puede ser valorada en abstracto, como se pretende en el motivo, prescindiendo de su contexto, sino que ha de hacerse en función de las circunstancias en que se produce, a las que ya se ha hecho referencia con anterioridad. La Mesa de Contratación estaba compuesta de seis miembros, incluyendo al recurrente como Presidente de la misma. En la reunión del 24 de febrero, en atención a los informes internos entonces disponibles, tres de sus miembros habían ya votado en contra de la propuesta del Presidente para adjudicar el contrato de recogida de residuos a las empresas NECSO- LA GENERALA, S.A., y antes de que votara el técnico D. Paulino, que había suscrito informe en ese mismo sentido como Jefe del Area de Servicios, había acordado suspender la reunión para la incorporación de un informe externo.

Ante esa situación, y con independencia de que luego se alterara, como se hizo y en la forma en que se hizo, la composición de la Mesade Contratación para la votación final de la propuesta, no era irrelevante que el informe externo viniera revestido de las mayores garantías procedimentales posibles. Pues, tal como se recoge en la sentencia impugnada con otros términos, esa circunstancia podía influir en la justificación de la decisión que otros pudieran adoptar respecto del sentido de su voto frente a informes técnicos internos de sentido diametralmente opuesto al nuevo informe. En ese sentido, el documento administrativo al que se incorpora la mendacidad, acredita, falsamente, que, en la tramitación, se había cumplido con una exigencia solo prevista para supuestos de contratación de mayor importancia económica, y por lo tanto, tendente a una ampliación de las garantías de objetividad e imparcialidad en la adopción de la decisión. Esa exacerbación de garantías no es potencialmente irrelevante, objetivamente, cuando se trata, como se trató, de obtener el voto, favorable prácticamente acrítico, de otras personas, a pesar de los informes técnicos de sentido contrario.

Por todo ello, el motivo se desestima.