Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- En el caso actual, la acreditación de la autoría material del recurrente en lo que se refiere al elemento objetivo del delito de prevaricación consistente en dictar una determinada resolución en un asunto administrativo es incontrovertible, pues el propio recurrente reconoce haber concedido al coacusado el régimen de dedicación exclusiva como Concejal del Ayuntamiento, con la retribución correspondiente, ordenando el pago de las nóminas. Lo que discute el recurrente es la acreditación del elemento subjetivo, la conciencia de la ilegalidad del acto realizado.

Es cierto que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no permite que ninguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990 de 5 de julio; 87/2001 de 2 de abril; 233/2005 de 26 de septiembre; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16 de enero y 92/2006 de 27 de marzo, entre otras). Pero también lo es que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente a partir de los datos objetivos, de tal modo que el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción debe inferirse de un conjunto de datos objetivos que revelen el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999 de 26 de mayo; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16 de enero).

Como hemos señalado reiteradamente no debe confundirse el debate sobre el sustrato fáctico de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, propio del ámbito de la presunción de inocencia, con el debate jurídico sobre la concurrencia y valoración de dichos elementos, a partir de unos determinados hechos probados, propio de la infracción de ley, pues se corre el riesgo de trasladar al ámbito exclusivamente fáctico, lo que constituye un problema jurídico de subsunción.

Y en el caso actual, como sucede con mucha frecuencia, la valoración de la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la acreditación del elemento subjetivo del delito de prevaricación ("a sabiendas de su injusticia") se encuentra tan ligada al análisis de la concurrencia del conjunto de los elementos jurídicos integradores del tipo (la "arbitrariedad de la resolución") que necesariamente debemos reconducir el debate al examen del motivo correspondiente por infracción de ley, conforme a lo que constituye la doctrina tradicional de esta Sala, tan frecuentemente incomprendida.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación de los arts. 1, 2, 4, 5 y 404 CP 95. Considera la parte recurrente que el art 404 CP 95 condena a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, y que en el caso actual el Alcalde condenado no actuó a sabiendas ni al prescindir del procedimiento administrativo que exigía el acuerdo, ni al prefigurar el artificio contable que lo encubría, añadiendo que el Código Penal no sanciona la prevaricación por omisión.

En relación con esta última afirmación, ha de recordarse que la doctrina de esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales (SSTS de 2 de julio de 1997, 9 de junio de 1998, 426/2000 de 18 de marzo, 647/2002, de 16 de abril, y 1382/2012, de 17 de julio, así como acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Ahora bien, en el caso actual no nos encontramos ante una prevaricación omisiva, sino activa. En efecto, el Alcalde recurrente acordó concederle al Teniente de Alcalde coacusado el régimen de dedicación exclusiva con la única finalidad de darlo de alta en la Seguridad Social, como prevé para estas situaciones el Art 75 1º de la Ley de Bases de Régimen Local, asumiendo la Corporaciónel pago de la cuota correspondiente.

Seguidamente ordenó la confección mensual de las nóminas de Jorge desde abril de 2004 ajunio de 2007 haciendo constar en ellas los descuentos correspondientes a cuotas de la Seguridad Social y retenciones del IRPF, que fueron ingresados en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda, pese a que la supuesta dedicación exclusiva era puramente ficticia y respondía únicamente a la intención de proporcionar una cobertura para justificar que el Ayuntamiento se hiciese cargo de las cuotas, sin que Jorge percibiese en realidad retribución alguna, ni tampoco prestase la dedicación preferente a las labores propias del cargo que exige la dedicación exclusiva (art 13 3º del ROF, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre). Asimismo el propio Alcalde recurrente, junto con el entonces Secretario Interventor, hoy fallecido, firmó la mayoría de los mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales. Es claro que, con independencia de la concurrencia de los otros dos elementos (arbitrariedad de la resolución y actuación a sabiendas), la concurrencia del primer elemento del tipo (dictar una resolución en asunto administrativo), por acción y no por omisión, es manifiesta.

El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno (SSTS 866/2008, 1 de diciembre; 443/2008, 1 de julio; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras).

En la STSnúm. 300/2012, de 3 de mayo, se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina entienden por "resolución" todo acto de la Administración Públicade carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, (SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio 2.009, 2 febrero 2.011, entre otras).

En consecuencia, la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales de otorgar al Teniente de Alcalde el régimen de dedicación exclusiva, ordenando la confección mensual de las nóminas con asunción por la Corporación de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, constituye una resolución administrativa al ser un acto de la Administración Públicade carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los administrados (los derechos del favorecido) y a la colectividad en general (las arcas municipales), y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva.

SEXTO.- Como establece la STS de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1º) El servicio prioritario a los intereses generales.

2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Leyy al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

Pues bien, el caso actual constituye un ejemplo paradigmático en el que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando a los intereses generales de la Administración Pública, en un injustificado ejercicio de abuso de poder. Constituye, en consecuencia, un caso claro de arbitrariedad, en el sentido de acto contrario a la Justicia, la razón y las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

En efecto, la arbitrariedad que califica la prevaricación en el caso actual, no se integra por el hecho de haber prescindido totalmente del procedimiento prevenido para la concesión de la dedicación exclusiva a un Concejal, que también, sino esencialmente por el hecho de que dicha situación, pese al coste que representaba para las arcas públicas, no se concedió en función de interés público alguno, sino en beneficio del interés particular del concejal favorecido, y como resultado del mero capricho del Alcalde. Configurándose así una situación ficticia, simulada y fraudulenta, que tenía la única finalidad de beneficiar al Teniente de Alcalde con la cobertura de la seguridad social a cargo del Ayuntamiento, pero que ni iba a conllevar el pago efectivo de la retribución a la que supuestamente respondía el pago de las cuotas sociales, ni mucho menos contribución laboral alguna por parte del favorecido.

El conocimiento por el Alcalde de la injusticia de la resolución se infiere razonablemente por el Tribunal sentenciador del hecho de que dicha injusticia es manifiesta. El Alcalde ha reconocido expresamente su experiencia y veteranía en la política municipal por lo que es inverosímil que pudiese desconocer las exigencias procedimentales de la dedicación exclusiva, que debe ser aprobada por el Pleno (art 13 4º del ROF, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales). Y resulta, asimismo, inverosímil, que desconociese que la concesión de la dedicación exclusiva al Teniente de Alcalde no respondía a ninguna necesidad municipal, que no se iba a corresponder con una dedicación preferente por su parte a las tareas propias de su cargo, que no iba a ser retribuida con una cantidad acordada por el Pleno como dispone el citado párrafo cuarto del art 13 del Reglamento, en función de la consignación global consignada en el presupuesto, sino con una cantidad que arbitrariamente el mismo Alcalde había ordenado abonar, y que, en definitiva, dicha cantidad no iba a ser pagada en absoluto, porque la única finalidad de la exclusividad era favorecer al coacusado otorgando una fraudulenta cobertura al pago de las cotizaciones sociales.

Teniendo en cuenta que fue el propio recurrente el que ordenó el pago de la retribución del coacusado, y quien firmó gran parte de los mandamientos de pago de las nóminas y las cotizaciones sociales, resulta absurdo sostener que desconocía el artificio contable por el que el abono ficticio del sueldo del coacusado era compensado con otro ingreso ficticio, artificio que se mantuvo durante varios años.

Como señala el Tribunal de instancia "No puede sostenerse que los acusados desconocieran el procedimiento legalmente establecido y que no sabían que debía de acordarse la liberación en el Pleno, no sólo por cuanto su larga trayectoria en la Política"desde la democracia -dijo Fermín -" es difícilmente compatible con dicho desconocimiento, el que por otro lado niega el testigo Jesús María, sino por cuanto su actuación posterior evidencia que eran conscientes de la irregularidad y trataron en todo momento de ocultarla. Pero es más el acusado Jorge a pesar de estar liberado no prestó servicios en régimen de dedicación exclusiva. A lo largo de 4 años y según resulta del certificado emitido por el Secretario obrante al folio 449, solo acudió a 18 sesiones, no formando parte de ninguna comisión y acudiendo al Ayuntamiento de forma esporádica"...

En definitiva, la inferencia del Tribunal sobre el conocimiento del recurrente de la injusticia de la resolución es lógica y coherente, por lo que procede la desestimación del motivo.