Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Exige la constatación en el Facttum de la sentencia de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Tercero.- El motivo quinto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art. 22-8º Cpenal, por estimar que no constan en la sentencia todos los datos fácticos que acreditarían tal antecedente penal.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe prosperar.

En efecto, en relación al antecedente penal del recurrente solo consta en el factum que en fecha 24 de Octubre de 1994 fue condenado a la pena de cuatro años, dos meses y un día por un delito contra la salud pública.

Es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal.

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002, que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --. como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992 nº 80/1992, de 28 de Mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996)....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000; 1255/2006; 750/2011; 310/2012; 621/2012 ó 33/2013, entre otras.

En el factum de la sentencia objeto del recurso, únicamente se dice que Hilario fue condenado por sentencia de fecha 24 de Octubre de 1994 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión, por lo que habiendo acaecido los hechos objeto de condena el 20 de Enero de 1998, y ante la ausencia de otros datos añadidos acerca del cumplimiento efectivo de la condena, debe iniciarse el cómputo de los tres años del periodo de seguridad establecido en el art. 136-2-2ºdel Cpenal en el mismo día de la firmeza de la sentencia --24 de Octubre de 1994 --, por ser el criterio más beneficioso al reo ante el vacío de datos en otro sentido y teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados ocurrieron el día 20 de Enero de 1998, debe estimarse cancelable el antecedente penal, -- STS 621/2012 --.

En consecuencia, procede la estimación del motivo eliminándose la agravante de reincidencia con nueva fijación de pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.