Civil - Personas. Derecho a la intimidad y propia imagen. Fotografía de personaje público en en top less. Cuantificación de la indemnización de los daños morales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en torno a tres motivos. En el motivo primero se cita como infringido el art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el art. 7.5 del mismo Texto legal, 18.1 de la Constitución Española y 8. 1 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, así como el art. 4°.1, 2. y 3 de la Ley Orgánica 1/1998 de 15 de enero. Se argumenta por la parte recurrente que el derecho a la propia imagen permite la difusión de imágenes de una persona con proyección pública o notoriedad siempre y cuando sean captadas en un lugar público, sin que sea preciso el consentimiento de la persona en cuestión para la captación de las imágenes ni para su ulterior difusión, entendiendo que el interés público de la información va ligado a la proyección pública del afectado. En el motivo segundo, se cita como infringido el art. 20 de la Constitución Española, esto es, del derecho a la libertad de información y comunicación al entender que el reportaje tenía interés informativo y que debía prevalecer sobre los derechos invocados por los actores al tratarse éstos de personas que han fomentado este interés en su vida privada.

Ambos van a ser examinados de forma conjunta, para desestimarlos.

El Apdo. 5 del art. 7 de la Ley Orgánica 1/82 considera intromisión ilegítima en su ámbito de protección "la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 ", según el cual el derecho a la propia imagen no impedirá "su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público".

La consideración de lugar abierto al público, junto con el requisito del interés informativo de la captación, reproducción o publicación de la imagen por cualquier medio, para que esta resulte legítima, conforme al art. 8.2 de la LO 1/82, en relación con los artículos 18.1 y 20 de la CE, es lo que suscita el problema que realmente plantea el recurso, puesto que la relevancia pública de los demandantes, modelo y pareja sentimental de la actora, que fue conocido cantante, constituye un hecho probado de la sentencia, junto con los siguientes:

1º.- El lugar donde se hicieron las fotos es una playa, que no era de fácil acceso dados los caminos casi sin asfaltar o no asfaltados, y el lugar elegido estaba apartado de la zona de bañistas, por otra parte escasos.

2º.- Las fotos dado el lugar donde estaban no pudieron ser hechas muy cerca de ellos.

3º.- No consintieron en ningún caso ser fotografiados y tampoco que se publicaran ni difundieran las fotografías.

Sin duda, el personaje público que en lugar público se expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento aunque no le satisfaga el resultado y siempre que tenga interés según el género socialmente admitido al que pertenezca el medio (STS 12 de junio 2009). En la medida que ello es así, la parte recurrente cuestiona la base fáctica de la sentencia, especialmente dirigida a alterar las circunstancias del lugar donde fueron captadas las imágenes con la idea de transformar una playa de difícil acceso y de escasa densidad de bañistas, "en una concurrida playa de Formentera", de las más visitadas por los periodistas en época estival que cubren informaciones sobre las vacaciones de los famosos, en la que los demandantes parecen "estar posando tranquilamente en top-less ella y desnudo él".

Lo cierto es que la modelo y el cantante no se encontraban en una playa concurrida, de uso normal por una generalidad de personas, sino en un lugar de difícil acceso, precisamente para procurar aquello que la publicidad y el conocimiento de su imagen les niega habitualmente, como es la privacidad y la posibilidad de adecuar su comportamiento de forma diferente a como lo harían de encontrarse en un lugar público, sin consentir en ningún caso la captación y reproducción de su figura física por un tercero mediante un teleobjetivo alejado de ellos en aras de un inexistente interés informativo, lo cual supone en si mismo una evidente intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, que les confiere legitimación suficiente para impetrar de los órganos jurisdiccionales su protección desde la idea de que no se vulneran ninguno de los artículos citados en el motivo, incluido el artículo 8.1 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, en el que de forma indudablemente amplia, reconoce en su literalidad el derecho de toda persona a que se respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia, y que se dan las circunstancias que han sido valoradas con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala para considerar ilícita la publicación de imágenes playeras de personas de notoriedad o proyección pública en lugares públicos.

Es así a partir de la sentencia de 29 de marzo de 1988, referida a la publicación de tres fotografías tomadas en teleobjetivo en las que la actora aparece vestida sólo con la pieza inferior de su traje de baño en una playa poco concurrida, pues constaba acreditado el decidido propósito de la actora de eludir "su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo" para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada; luego continuada por las más recientes de 1 de julio 2004, que estimó la ilicitud de la captación de fotografías de una persona de cierta proyección pública o notoriedad por razón de su profesión, "en un lugar de difícil acceso de sus riberas, buscado a propósito por los demandantes y sus acompañantes para preservar su intimidad", y de 12 de julio de 2004, sobre fotografías sin consentimiento en una playa naturista mientras la demandante estaba desnuda, en línea con la de 28 de mayo de 2002; todas ellas citadas en las sentencias de 18 de noviembre 2008 y de 12 de junio de 2009, a partir de una interpretación finalista y no meramente literal de "lugar abierto al público", como precisa la sentencia de 28 de noviembre de 2008, en las que se declara la ilicitud de la publicación de imágenes playeras de personas de notoriedad o proyección pública en lugares que aun siendo públicos son lugares recónditos o apartados, " buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen".

Tampoco hay en el caso un interés protegible, conforme al artículo 20 CE. El interés público cede ante el derecho de toda persona a una protección efectiva en el ámbito estricto de su vida privada ante el acoso y persecución que soportan en razón a su notoriedad, en aquellos casos en los que buscan expresamente esa privacidad frente a una posible captación y reproducción de su imagen. Y es que una cosa es que los personajes con notoriedad pública ven inevitablemente reducida su esfera de intimidad, y otra distinta que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás, su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorizado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (SSTC 134/1999; 115/2000), doctrina predicable igualmente del derecho a la propia imagen (Sentencia de 12 de julio de 2002 entre muchas más), siendo lo relevante en este caso que no prestaron consentimiento expreso o tácito ni a la obtención de las fotos y a la publicación ulterior de las mismas, y que no es posible exigir un aislamiento espacial extraordinariamente gravoso de estas personas para poder disfrutar de la privacidad a la que tambien tienen derecho ante el acoso de determinados medios de comunicación.

TERCERO.- En el motivo tercero, se alega la infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 7 de mayo. Entiende la parte recurrente que la cuantía fijada en concepto de indemnización de daño moral resulta desproporcionada. Lo que pretende es la revisión en vía casacional de unas indemnizaciones que, a su juicio, más parecen una sanción que una verdadera reparación del daño o sufrimiento moral, según el citado artículo.

Se desestima.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para su determinación (STS de 14 de octubre 2009, y las que cita). Pues bien, la sentencia recurrida atiende para fijar la indemnización a "los datos probados referidos al precio pagado por unas y otras fotos, según fueran de la actora o del codemandante, y el efecto de difusión ulterior mucho mayor respecto de ella que de él"; a que la tirada de la revista no se agotó, y a que lo pagado por las fotos fueron 12.800 euros, 1.800 € por las del actor, y el resto, 11.000 por las de la actora; que hubo una mayor difusión en Internet a través de la página web de Zeta Digital, S.L., con la facilidad que ello supone para que puedan ser insertadas en otras páginas, y que, en definitiva, se incluyó a la modelo en la lista de "Chicas interviú ", cuando tal calificación más bien está reservada a las fotos de la portada, es decir, fotos consentidas.

Con estos datos, es evidente que sentencia recurrida no ha cometido la infracción denunciada, antes al contrario, ha valorado el daño en la forma que previene el artículo 9.3, "atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido", sin que la conclusión indemnizatoria obtenida pueda tacharse de arbitraria, inadecuada o irracional, para que pueda ser revisada en esta vía casacional, con carácter excepcional, dados los datos de hechos tomados en consideración por el Tribunal de apelación.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]