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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Segundo.- (...) Hay que recordar con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011, entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por:
1º El hecho probado, donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.
2º La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica, es decir los argumentos que sostieneny justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.
3º) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.
Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001; 1065/2005; 361/2006; 547/2006; 598/2006 ó 528/2007.
La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.
Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--.
Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, verificamos en este control casacional que en el hecho probado se silencia y por tanto se omite que la actividad de Dimas en relación a los hermanos Saturnino y Juan estuviera guiada por una intención preexistente a los contratos con ellos suscritos de cesión de derechos de facilitarles una información falsa con la única intención de beneficiarse de la engañosa información errónea por él transmitida y que motivó la firma por los hermanos citados de los contratos de cesión y la entrega de las cantidades reflejadas en el factum. Más claramente, la existencia del engaño antecedente, causante y bastante injertado por el recurrente en los hermanos Saturnino Juan no está descrito ni siquiera insinuado en el factum, y por tanto siendo un elemento del tipo de estafa, desde el respeto al factum es claro que no puede considerarse al recurrente autor de estafa.
Lo mismo podría decirse de la aplicación del subtipo de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6º del Cpenal que la sentencia aplica tanto al delito continuado relativo a la cesión de derechos de las dos primeras viviendas, efectuado en fecha 2 de Febrero de 2006, como en relación a la tercera vivienda, de fecha 15 de Diciembre de 2006.
De acuerdo con lo dicho, en el hecho probado deben hacerse constar no solo los elementos esenciales del delito concernido, sino también los del subtipo agravado que pretende aplicarse, sin perjuicio de motivar en la argumentación el bagaje probatorio que justifica la aplicación de tal subtipo.
Nada aparece al respecto en el factum de las especiales relaciones de amistad intensa que pudiera existir entre el recurrente y los hermanos Visedo que aquél hubiera instrumentalizado y puesto al servicio del engaño.
Ciertamente, en el f.jdco. relativo a la calificación jurídica de los hechos se puede leer:
"....Dicho lo que antecede, la calificación del nº 6 del art. 250.1 del Código Penal habría de derivar de las especiales relaciones de proximidad mantenidas por el acusado con los perjudicados de tal forma que, de no haber sido por la mencionada relación - porque se confiaba ciegamente en la gestión realizada por el acusado, persona con la que los querellantes tenían una estrechísima relación de amistad- o no se hubiera celebrado el negocio o no se hubiera celebrado de dicha manera....".
Aparte de la insubsanable omisión de tal hecho en el factum, es lo cierto que en el párrafo acotado de la sentencia se encuentra la afirmación sobre la existencia de tal "estrechísima relación de amistad" pero no existe rastro ni de la fuente de prueba de donde se extrae tal afirmación por parte del Tribunal sentenciador, ni tampoco de los concretos elementos incriminatorios que la sostengan.
El recurrente, en el motivo que se estudia se refiere al documento privado de reconocimiento de deuda ya citado fechado el 27 de Julio de 2007, el dato es relevante porque la querella de fecha 12 de Febrero de 2008 fue admitida a trámite el 26 de Marzo del mismo año, es decir, después del escrito de reconocimiento de deuda. El dato es relevante cara a verificar si, además de lo ya razonado, sobre las relevantes omisiones que se encuentran en el hecho probado y que impiden la condena efectuada, tal reconocimiento de deuda confirma más si cabe, la ausencia de todo engaño antecedente, causante y bastante, y actúa en favor de la tesis de encontrarnos ante un incumplimiento civil por razones ajenas a toda ilicitud penal.
Es conocida la construcción del "negocio jurídico criminalizado" según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, SSTS de 17 de Noviembre de 1997; 348/2003 ó 61/2004, entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador.
Pues bien, tampoco aparece esta situación en el hecho probado desde esta perspectiva, y más bien, el documento privado citado robustece la idea de estar en presencia de un dolo civil no penal, a ventilar en la jurisdicción civil.
Procede la estimación del motivo y la consiguiente absolución del recurrente, lo que hace innecesario entrar en el segundo motivo.
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