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Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
PRIMERO.- Consta acreditado y no contradicho que del matrimonio del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Reyes nacieron Pio, el NUM000 de 2000 y Jose María, el NUM001 de 2004.
La demanda de divorcio de común acuerdo fue admitida a trámite por decreto de 1 de septiembre de 2010 y se dictó sentencia el 21 de octubre de 2010, en la que se aprobó el convenio regulador.
La demanda de modificación de medidas definitivas, que da lugar al presente procedimiento tiene fecha de presentación en el juzgado decano de 5 de octubre de 2011.
El Juzgado desestimó la demanda de modificación de medidas, en la que se pretendía la adopción de un sistema de custodia compartida, en base a que la relación de los padres era conflictiva e impedía el diálogo. El Ministerio Fiscal ante el Jugado informó negativamente sobre la adopción del sistema de custodia compartida.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, por la ausencia de una comunicación y entendimiento mínimo de los excónyuges, apoyándose en el informe sicosocial.
SEGUNDO.- Motivo único.- Interés casacional por infracción de ley y de jurisprudencia, art. 92.2.6 y 8 del Código Civil. Tanto porque en materia de custodia compartida con informe en contra del Ministerio Fiscal u oposición de uno de los progenitores existen sentencias a favor cuando, como en el caso que nos ocupa, los menores demandan esa forma de custodia en las exploraciones judiciales, como porque en virtud del principio rector del derecho de familia, esto es el favor filli es mayor el daño que se puede causar a los hijos con la desestimación de la solicitud de uno de los progenitores lleva a efecto con la manifestación a favor de los hijos que el daño derivado de la aplicación de la forma de custodia compartida sin acuerdo entre los progenitores. Existe interés casacional a entender de esta parte por cuanto que el artículo 92 del Código Civil, norma aplicada en la sentencia recurrida, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la Ley 5/2005 de 8 de julio.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que procede el sistema de custodia compartida, y que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
El Ministerio Fiscal informó ante esta Sala, que procedía la adopción del sistema de custodia compartida.
Consta que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, así como que el hijo mayor (Pio) mostró su deseo de convivir con ambos padres, unido a que por el informe sicológico resulta como elemento favorable que ninguno de los padres ha predispuesto negativamente a los menores con respecto al otro progenitor.
En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, unido ello a que el menor hijo Pio mostró recientemente su sincero deseo de convivir con ambos padres.
En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favorable en interés de los menores.
TERCERO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Pio y Jose María. Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:
1ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª.- El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª.- No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª.- Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal, en su caso, y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
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