Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia de los hijos menores. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio, debiendo ser oídos los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Motivo único. Aplicación indebida del art. 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39 de la CE, al oponerse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como principio básico que debe determinar la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Alega el recurrente que habían cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la aprobación del convenio regulador, al haberse flexibilizado el régimen de visitas.

La recurrida se opuso a la estimación del recurso de casación, alegando:

1. Que no se habían cambiado las circunstancias.

2. Que no se había emitido informe psicosocial y que no se había oído a los menores.

3. Subsidiariamente, en el supuesto de casarse la sentencia entendía que la contribución a los alimentos de los hijos habrán de ajustarse a la realidad de los ingresos de los progenitores, alegando que ella percibía una ayuda familiar de 400 euros mensuales y el padre recibe unos emolumentos de 2.000 euros mensuales.

TERCERO.- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil.

Con respecto a la falta de audiencia de los menores alegada por la madre, debemos hacer constar que ella no la solicitó en la instancia, siendo el padre el único que propuso la exploración, a la que en el acto del juicio renunció.

Por la Sala, tras la deliberación, se dictó providencia a los efectos de oír a las partes sobre la ausencia de audiencia a los menores, al ser cuestión apreciable de oficio, de acuerdo con el art. 92.6 C. Civil y art. 9 de la Ley de Protección del Menor.

Por la recurrida se alegó que no se entiende la posibilidad de adoptar un sistema de custodia compartida, sin oír a los menores.

Por el Ministerio Fiscal se expuso la contradicción existente entre la Ley Orgánica de Protección del Menor, el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770.1.4 ª y 777.5) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (sentencia de 17 de enero de 2012).

CUARTO.- El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

El art. 770.1.4ª de la LEC establece que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años".

Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor.

El art. 9 de la Ley de Protección del Menor establece:

Artículo 9. Derecho a ser oído.

"1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos ".

Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño:

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).

Artículo 12.

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ".

Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales:

Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Artículo 24.

" Derechos del menor.

1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial ".

QUINTO.- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

SEXTO.- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida (art. 238 LOPJ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.