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Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. Luciano Varela Castro).
SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos sitúa en el ámbito de la legalidad ordinaria la infracción que atribuye a la sentencia. Así, al amparo del artículo 349.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que los hechos no son subsumibles en el tipo penal de los artículos 325 y 326 del Código Penal.
El esquema de justificación del motivo parte también de la falta de gravedad del peligro reportado por dicho comportamiento. Sitúa el mismo en el ámbito meramente administrativo reprochando a los denunciantes la supuesta falta de recurso a la Administración.
Además, añade, esa misma Administración, en particular el Ayuntamiento, no actuó pese a que "no cabe duda que se infringieron las normas administrativas sobre la emisión de ruidos", según admite paladinamente el recurrente.
De tal inhibición administrativa municipal extrae el recurrente la falta de "consciencia" sobre la existencia de infracción y por ello la exclusión del dolo que el tipo penal exige.
2.- Conviene comenzar advirtiendo que el tipo del artículo 325 del Código Penal constituye lo que la doctrina viene denomina de delito de peligro presunto o hipotético. Es decir de aquellos en los que, no solamente no es necesario que se llegue a producir una lesión del bien jurídico que se pretende proteger, sino que ni siquiera el resultado del peligro para el mismo ha de ser probado, bastando con que se prueben los presupuestos del tipo ya que el peligro, en tal caso, se presume, siquiera cabría eludir la sanción penal si efectivamente se probara la inexistencia de lesión y peligro. Y constituye, eso sí, un presupuesto a probar la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, o, de tratarse del subtipo agravado del inciso final del hoy apartado único del citado articulo 325.
Un sector doctrinal estima que es insatisfactoria la forma de estructurarlo como delito de peligro concreto, que es lo que se había consolidado en la jurisprudencia de esta Sala -SS 11-3-1992, 16-12-1998, que fue la primera tras la vigencia del nuevo Código, 14-2-2001, 30-1- 2002 y 26-6-2002-, sugiriéndose, como más acertado considerarlo como de peligro hipotético.
En estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.
En nuestra STS 141/2008 de 8 de abril, establecimos que la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro en proximidad de amenaza para un bien determinado. Basta la producción de un estado de riesgo pero desde la perspectiva meramente ex ante.
Esa tipificación se asimila a la de los tipos de resultado en la medida que aquel estado de riesgo ha de valorarse en cuanto resultado separado de la conducta. Ello no impide que la existencia del delito se constate por la mera concurrencia de la conducta típica sin que la verificación deba extenderse a la valoración de ese resultado, que resulta implícito en la tipificación del comportamiento por el legislador.
Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2004 se dejó establecido que, después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (STS nº 388/2003, de 1 de abril Aunque no siempre se haya coincidido en la configuración esta modalidad típica. Puede consultarse la STS 840/2013 de 11 de noviembre o la nº 838/2012 de 23 de octubre).
De acuerdo con ello, es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Pero cuando consta tal potencialidad, y no se prueban circunstancias que la conjuren, este presupuesto objetivo del tipo penal ha de tenerse por concurrente.
Por lo tanto, en primer lugar, la conducta debe ser una de las previstas de forma muy amplia en el art. 325, y debe estar descrita con suficiente precisión para permitir la valoración a la que se ha hecho referencia.
En segundo lugar, una vez precisada la conducta, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear, o, en su caso, el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir, en definitiva, es necesario individualizar el posible perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Como hemos dicho, lo decisivo en este aspecto es que se trate de una conducta que crea un riesgo, que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permite identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad, y someterla a valoración.
Y, en tercer lugar, del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta, pues, cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo. La decisión sobre este extremo corresponde razonadamente al Tribunal, aunque sean importantes a estos efectos las pruebas periciales.
También se advirtió que el elemento subjetivo del dolo no ha de ir referido a una situación que ya haya dado lugar a la concreción del peligro, y menos aún al daño efectivo, sino al comportamiento y a su idoneidad para generar aquella situación.
3.- No discute el recurrente la concurrencia del elemento normativo del tipo, admitiendo francamente en su motivo la concurrencia de las infracciones administrativas derivadas del ruido generado. Limita el debate a la relevancia penal de esas infracciones, por razón de la escasa gravedad que afirma concurre para el peligro generado.
4.- Dentro del examen de este elemento objetivo del tipo, hemos de recordar que el bien jurídico protegido no es necesariamente la salud como destinataria del eventual riesgo derivado del comportamiento del autor. Es más, cuando ese riesgo para la salud concurre se agrava el tipo penal, según dejamos antes indicado.
Así la STS del Tribunal Supremo Sala Segunda nº 152/2012 de 2 de marzo que lo arriesgado puede ser tanto la salud de las personas como su "calidad de vida" en función de las condiciones naturales del ecosistema.
Y por lo que concierne a la constancia de ese peligrocabe recordar, como hace esa sentencia que cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido (énfasis añadido).
Ciertamente el riesgo típico es el que merece la calificación de grave. Tal juicio de valor es tributario, entre otros parámetros, de la intensidad y duración del ruido. Al efecto decíamos en nuestra STS Penal nº 327/2007 de 27 de abril: es sabido y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas concluyendo incluso que actualmente los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en esta materia que es innecesario hacer aquí una reseña prolija de los mismos.
La pericial del médico forense que informó en el juicio oral insiste en que, aunque no pudo examinar a las víctimas al tiempo inmediato al padecimiento de la agresión padecida en su bienestar, puede afirmar que, por encima de los niveles que indica, aún más bajos que el pericialmente constatado, se afecta incluso a la salud y no al mero bienestar. Y que la sintomatología narrada por los pacientes examinados considera los efectos que describen como compatibles con niveles excesivos de ruido.
5.- Por lo que concierne al elemento subjetivo del tipo el recurrente intenta escudarse en la inexplicable actitud de la Autoridad municipal que, según el motivo, para nada le habría requerido al efecto, generando así la convicción de actuar lícitamente.
Ciertamente ese comportamiento administrativo, de haber concurrido en la forma que dice el penado, podría merecer reproches de diversa índole, incluido el penal. El Alcalde ha sido tenido en alguna sentencia de esta Sala por garante de la indemnidad de los ciudadanos en relación a las actividades típicas aquí juzgadas. Así en el caso de la STS nº 45 /2007 de 29 de enero en que su condena se fundó en la inhibición de su deber de impedir la persistencia del atentado al medio.
Pero, además, el examen de las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos permite constatar que, por más que muy lejos de la diligencia deseable, la persistencia en las denuncias fue de tal reiteración que acabó por llegar a ordenar el cierre del establecimiento, orden que, como veremos no acató el acusado. El conocimiento de las denuncias acabó por determinar al acusado a procurar la autorización administrativa que, sin embargo, le denegó expresamente el uso de emisores de sonido en la terraza.
De ahí que, si añadimos que hasta a la más burda de las sensibilidades se le alcanzan las graves consecuencias que la emisión de ruido, en las condiciones que lo hacía el acusado, deriva en grave desasosiego para quienes la padecen, no cabe excluir, como se pretende, la concurrencia del dolo consistente en tal consciencia y coetánea voluntad de persistir en el comportamiento con grosero olvido de los derechos de los demás sacrificados al puro egoísmo del autor.
Finalmente no cabe olvidar que nos encontramos ante un motivo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se circunscribe al debate sobre subsunción de los hechos en la norma legal pero sin que se autorice a hacer cuestión del relato de los que se dan por probados. Y entre ellos la sentencia proclama que en la terraza se emitían ruidos superiores a los legalmente tolerables, que se causaban molestias a los vecinos ¬en los autos obra una denuncia escrita (folios 143 y ss.) ante el Ayuntamiento firmada por varios y no solo por los penalmente denunciantes¬ que las quejas fueron continuas y que, a pesar de ello, el local siguió funcionando. Al folio 337 obra constatada por la ingeniera técnica industrial del Municipio de que la instalación no tenía autorizada la utilización de equipo reproductor de música. Y que de ellos derivó ansiedad requirente de ansiolíticos en D. Gustavo, cuadro ansioso depresivo en Dª Rosalia, ansiedad que también presenta doña Julieta.
Incólume ese relato a los motivos del recurso, la subsunción del hecho como penalmente típico es incuestionable.
6.- Tipicidad también inmodificable en cuanto subsume el hecho en el subtipo agravado del artículo 326. Porque es incuestionable que la actividad se llevó a cabo, cuando menos, sin previa y preceptiva autorización, solamente solicitada con posterioridad ante las denuncias, y sin que la misma alcanzase al empleo de aparatos que emitieran ruidos en la terraza. A lo que cabría añadir, incluso siendo ya innecesario para la agravación, que medió una expresa prohibición de persistir en la actividad, y que los testigos policiales, pese a la actitud al declarar en juicio oral, mantuvieron que se había incurrido en éste, al ser interpelados para reconocer su firma en el oficio en que lo hacían constar. (Al folio 336 consta la persistencia en desacatar el Decreto nº 352/2011 de 12 de abril de la Alcaldía).
Por todo ello el motivo debe ser rechazado.
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