Mercantil. Banca. Nulidad de orden de compra de orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander por error en el consentimiento y falta de información adecuada al consumidor. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (s. 3ª) de 10 de julio de 2014 (Dª. María del Carmen Padilla Márquez).

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PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que el actor insta la nulidad de la orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander asociado a la cuenta NUM000, y de todos los actos que traen causa en el mismo, al apreciar el error invalidante en el consentimiento del demandante en el momento de la contratación, por la creencia errónea de que estaba garantizada la devolución del capital dispuesto, error que, se estima, deriva básicamente de una deficiente información por parte del demandado.

Recurre el demandado, la entidad bancaria, quien, tras reiterar la caducidad de la acción ejercitada, mantiene como motivos de fondo del recurso: a) la alteración de los hechos en que se funda la acción, b) la inversión de la carga de la prueba, ya que es el actor quien debe acreditar el error, y c) la errónea interpretación y valoración de la prueba. El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso, al que el recurrente sólo dedica 3 de año una breve referencia, es la caducidad de la acción, que, mantiene, deriva de que el contrato se limita a una orden de compra de valores dada en el 2007, por lo que el contrato es de tracto único. El motivo carece de fundamento fáctico alguno, tal como se deriva del punto 3 de la Previa de los Motivos del escrito de formalización del recurso en el que bajo la rúbrica Características de la inversión objeto del procedimiento: Valores Santander, se narran los efectos de la orden controvertida. Tampoco tiene fundamento legal conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2003, que dice: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

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Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podré ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil, Entender que la acción sólo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta, ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo."

TERCERO.- No siendo discutido -conforme a lo ya dicho- por los litigantes el contrato o la relación surgida entre los mismos desde la firma de la orden de compra de los valores Santander - lo que hace innecesario el análisis del producto, que conocen y relatan en sus escritos ambas partes-, sí cabe por su claridad recoger la sentencia dictada por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de abril de 2014 para centrar el objeto del debate: el funcionamiento del producto, las vicisitudes del mismo y la legislación aplicable. Dice al respecto de tales cuestiones la citada sentencia:

a) En cuanto al funcionamiento: El funcionamiento del instrumento financiero suscrito entre las partes y comercializado en su día por la demandada bajo la denominación "Valores Santander" ha sido extensa y detalladamente explicado por las partes (en la demanda y contestación, así como en el recurso y en su oposición) y por la sentencia apelada, de manera que no es necesario hacer aquí un nuevo análisis detenido del mismo; basta con resaltar, a los efectos de la decisión del recurso, que su definición técnica puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012. momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%. 2. Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precie ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria dv la magnitud de la demandada así lo previeran) el diente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que 1 la postre se tradujo en las pérdidas brutas los intereses percibidos). 3. Como fácilmente se advierte el riesgo de (a operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes. Por lo demás, se trataba no ya de un producto de riesgo bajo o mediano (o "amarillo", en la clasificación de, la entidad bancaria) sino de un alto riego por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

b) Sus vicisitudes: Comenzando por este último aspecto hay que señalar que, en efecto, la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) ha sido favorable a la entidad bancaría; han existido alguna resoluciones de Juzgados de 1ª Instancia a favor de los clientes al entender que habían incurrido al contratar en error en el consentimiento, pero con posterioridad han sido revocadas en apelación; la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tiene conocimiento esta Sala, se ha decantado por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia (tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013 - como esta misma Sección 4º -sentencia de 24 de febrero del presente año-) ha estimado pretensiones similares, La vía administrativa, sin embargo, no ha sido tan favorable para la adora. Es notorio y se han publicado en el Boletín Oficial del Estado (de 17 de febrero de 2014) las resoluciones de la CNMV en las que se le imponen sendas sanciones millonarias relacionadas con el producto objeto de autos, en concreto de diez millones de euros por la comisión de la infracción grave tipificadas en el art. 100.t) de la LMV vigente con anterioridad al 21 diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión "Valores Santander", y de seis millones novecientos mil euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art 99.z) de la LMV, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander S.A, y su clientela respecto del mismo. Hay que advertir, no obstante, que tales resoluciones son únicamente firmes en dicha vía y que pueden ser revisadas y dejadas sin efecto en la jurisdicción contencioso-administrativa si es que se han impugnado en esta vía. En realidad, ni aquella jurisprudencia ni estas resoluciones administrativas tienen eficacia determinante en este procedimiento, pues, en definitiva, hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. Así por ejemplo y por citar algunas de las más recientes sentencias de otros tribunales, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de este mismo año contempla un supuesto en el que los demandantes era inversores asiduos de acciones Santander con riesgo de volatilidad semejante al de los Valores Santander, que estaban destinados a convertirse en acciones, la sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 11 de Febrero también de 2014 trata de un supuesto en el que la entidad demandante "no tiene la condición de minorista y/o consumidor, sino encuadrada en otras sociedades que, además de financiar a dientes propios, operaba financieramente con la demandada, en el ámbito de su actividad negocial, con un administrador avezado en operaciones crediticias y una dilatada experiencia"; o, en fin, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2014 en la que se alude a que el representante de la entidad actora era "administrador y los apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario". Y como más adelanté se verá poco o nada tiene que ver las circunstancias de esos casos con las del presente.

c) La normativa aplicable: En lo atinente a la normativa vigente en los prolegómenos y en el momento de la suscripción de la operación (de difícil determinación en cuanto a su fecha exacta, pues el documento que la refleja no tiene tal fecha, irregularidad que no parece que deba beneficiar a quien la propició y que según denuncia la apelante obedece a un fin preconcebido), no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril), pero ya había transcurrido un período de dos años desde su publicación con lo cuál y aunque en las relaciones horizontales entre particulares no fuera directamente aplicable, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- (sentencia Marieasing de 13 de noviembre de 1990 entre otras) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria. Aparte de lo anterior, el art. 79. bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, ya imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes, información que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente. Por lo demás, también regulaba el conflicto de intereses entre los clientas y las entidades de servicios en el art. 70.quater de la misma Ley .".

CUARTO.- Sentando lo anterior, conforme al recurso formulado, cabe analizar si efectivamente concurrió al momento de la contratación un error invalidante del consentimiento del cliente bancario. Análisis que necesariamente debe hacerse desde la perspectiva de ser éste un consumidor o usuario que contrata con una entidad bancaria, lo que conlleva que el la determinación de la existencia del error, no sea ajena la información que los empleados del banco le suministraron, dadas las funciones de asesoren de aquel, voluntariamente asumida al ofrecerle el producto de indiscutible interés para la entidad en la que trabajan.

QUINTO.- El primer motivo de fondo alegado es que la sentencia altera la causa de pedir, el hecho base del error relatado en la demanda. Sostiene el recurrente que mientras en la demanda el actor mantuvo que creía contratar un depósito a plazo fijo, la sentencia aprecia el error en que el cliente no comprendió que el producto contrataba llevaba aparejado el riesgo de pérdida del capital invertido. Tampoco puede ser apreciado éste motivo del recurso, pues basta leer al párrafo cuarto del hecho primero de la demanda, textualmente: "Asimismo, la demandada le informó que su capital invertido estaría en todo momento garantizado y a su disposición....equivalente a un plazo fijo y con mayor rentabilidad".

SEXTO.- El segundo motivo de fondo es la alteración de la carga de la prueba, si bien en su desarrollo incide en el error en la valoración de la prueba, que luego reitera como último motivo de fondo, lo que determina que se estudien ambos conjuntamente.

El problema que, en definitiva, subyace es el conflicto entre el error del consumidor y la información del empresario; al respecto, procede recoger la doctrina jurisprudencial más reciente sobre estos puntos. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2014 (Recurso: 320/2012) de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014) 3ª.- Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen, También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril, destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada " lex privata " o " lex contractus " que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos e; tan previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Esa conclusión, que viene motivada por la peculiar estructura de la sentencia recurrida, sé formula a los solos efectos de guiar la revisión - reclamada en el motivo - de los juicios de valor que llevaron al Tribunal de apelación a anular, por error de la demandante, el contrato litigioso.

4ª.- Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.

La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que " la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad". Y la número 495/1995, de 30 de mayo, "que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega".

Cierto que, como se expuso antes, la prueba de los hechos corresponde valorarla a los Tribunales de las instancias y, por ello, que el que podemos denominar componente fáctico del error no puede ser revisado en casación. Pero también lo es que los enjuiciamientos precisos para subsumirlos eh la norma reguladora - susceptibles de ser revisados - no tienen una significación abstracta, sino que sufren las consecuencias negativas de una deficiente base fáctica.".

Sobre tal base, debe analizarse la prueba practicada para determinar si se acredita el error, bajo la premisa de que la entidad bancaria al ofrecer el producto se constituye en asesor o primera fuente de información para el cliente.

En relación a los medios probatorios utilizados por el demandante, lo primero que destaca es su parquedad, pues se limita a presentar, como documental, copia de la orden de compra, un requerimiento previo al juicio, los soportes documentales referidos a la orden y funcionamiento del producto; como testifical, la testigo empleada de banca privada con la que se contrató el producto. En base a ello, lo cierto es que no se acreditan por tales medios ninguna de las circunstancias personales del actor que se reflejan en la demanda, como tampoco su perfil inversor, más allá de lo no negado por el demandado y lo manifestado por la testigo.

Así, examinada la prueba en su conjunto, se demuestra:

I) En relación al demandante y a su idoneidad para contratar el producto, que el demandante, fallecido durante la tramitación del proceso, al momento de la contratación se encontraba jubilado, de los extractos de su cuenta corriente se deduce que trabajó en Aduanas, era persona con formación e incluso cursó los estudios de derecho, ya mayor. En el aspecto económico, tenía una cuenta corriente con 500.000 euros, que, al parecer había estado en un depósito a plazo fijo, y además, era titular de acciones de varias entidades, entre ellas, el propio Banco Santander por un importe total de 160,000 €. Era cliente del Banco de Santander, y contactó con el director de su oficina (que no ha sido traído al proceso), quien le habló del producto, concertándose una cita con la testigo, a la que acudieron el director de la sucursal, la testigo, el demandante y su hijo (al que tampoco se le ha intentado traer). Suscrita la orden la misma ha desplegado sus efectos hasta que en el 2011, el hijo del actor puso de manifiesto su preocupación por la bajada del valor de las acciones.

Es, en base a la prueba practicada que debe concluirse que:

a) El actor al momento de la contratación era una persona perfectamente capaz de diferenciar un depósito a plazo fijo de unas acciones, por cuanto ya había contratado ambos productos. Por otra parte, no puede mantenerse que en sus inversiones fuera esencialmente conservador pues tenía un capital en acciones. Debiendo afirmarse su diligencia al no acudir sólo a la reunión informativa y dejar un plazo para pensar la suscripción

b)El conocimiento del producto durante la vida de éste, negado en la demanda, no puede admitirse por cuanto, tal como se reconoce en el propio escrito recibió los intereses derivados del mismo y en los apuntes consta los 60 valores.

B) En relación al documento contractual,- Examinado el documento que dio origen a la contratación, lo cierto es que no cabe sino apreciar la pobreza documental del contrato, es una simple orden aún cuando su importe es de una cuantía relevante, al menos, para un ciudadano medio, 300.000 euros. Efectivamente, el documento no tiene fecha, pero, frente a lo alegado por el recurrente, tuvo que firmarse después del registro del tríptico informativo, habida cuenta que en el documento consta, la fecha del mismo 17 de septiembre de 2007. Por otra parte, cabe mantener que el texto del documento es la recepción del tríptico así como que conoce y entiende el funcionamiento de la inversión que realiza. Bien es verdad que es un contenido predispuesto, que el actor niega que se le entregara, pero, frente a la aceptación de tai hecho con su firma, ninguna prueba avala lo contrario. Y resulta innegable la capacidad del actor, por las razones ya expresadas, para comprender el contenido del documento y asumir la suscripción de la inversión, que inicialmente estaba amparada con un rentabilidad muy interesante para octubre de 2007 (más de tres puntos para los intereses que se aplicaban en los depósitos, según las publicaciones del Banco de España), y cuyo riesgo efectivo era que a su conversión en acciones estas estuvieran por debajo de lo pactado, riesgo que se hizo efectivo, cor el tiempo, dada la crisis financiera.

C) Finalmente y en relación al deber de información, resulta innegable tal obligación por parte de la entidad bancaria, y lo único que consta de la testifical de la empleada que informó al respecto, quien, obviamente, mantiene que cumplió debida y fielmente su función, debiendo, admitirse su capacidad para ello. Siendo relevante, a los efectos de no apreciarse que lo contratado era un producto bancario cotidiano no complejo, el que para su comercialización el cliente debiera ser atendido no por el personal de oficina sino por el de banca privada.

En consecuencia con todo lo anterior, debe revocarse la resolución recurrida, pues de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el actor, persona perfectamente capaz de discernir entre un plazo fijo y un valor o una acción, con interés en un producto con rentabilidad y capacidad económica suficiente para asumir riesgo, formalizase la opción de inversión litigiosa en el error esencial e inexcusable, derivado de una información insuficiente por parte del demandado, de creer que lo contratado le permitía la íntegra recuperación del capital en cualquier momento, pues cada valor era canjeable por obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

SÉPTIMO.- Respecto de la petición subsidiaria formulada en la demanda de que se declare la nulidad por falta de objeto al no haberse suscrito, un convenio marco de operaciones financieras, no procede por cuanto sin que exista duda sobre el objeto del contrato, los valores Santander, del contrato marco que acompaña a la demanda se deduce que la orden de inversión objeto de este litigio no es subsumible en el mismo, y el apartado c) del art. 5 del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, fue introducido por reforma de 2011.