Mercantil. Banca. Nulidad de orden de compra de orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander por error en el consentimiento y falta de información adecuada al consumidor. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 10 de julio de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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PRIMERO.- Motivos de recurso

Ejercita la actora en la presente causa una acción de anulabilidad tendente a dejar sin efecto la suscripción de un producto denominado "Valores Santander" comercializado por la entidad demandada. Esta alega que se cumplió la normativa al efecto, que la información era clara, completa y veraz y que no existió error relevante imputable a la información suministrada; así como que hubo caducidad y confirmación contractual de la operación.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alza la actora alegando infracción legal: a) Por estimar se incumplieron las obligaciones legales con relación a la clientela, lo que se ha plasmado en dos resoluciones administrativas de la CNMV que imponen sanciones a la entidad demandada.

b) Por existir error en la valoración de la prueba en cuanto el producto era complejo, no se recoge toda la documentación en el tríptico de la emisión, no hubo información completa y adecuada en cuanto a los riesgos del producto, incluso conforme al Manual de procedimiento del banco se le atribula una sencillez de la que carecía.

c) Existen diversas sanciones impuestas la entidad demandada en la comercialización del producto.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

La Geria, Lanzarote. http://www.turismodecanarias.com/

SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible Se trata de la suscripción de los denominados Valores Santander, esto es, de unos bonos retribuidos con un interés fijo que, de realizarse la emisión de la OPA que los justificaba, se convertían en una emisión de obligaciones, a su vez convertibles en acciones de la entidad demandada, fijándose los parámetros del precio de la conversión en acciones anticipadamente y al tiempo de la emisión de los bonos. A su vez, como se ha dicho las obligaciones se convertían, primero voluntariamente en las anualidades 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente en la anualidad 2012. El contrato de emisión de valores es de septiembre de 2007; el indicado producto financiero no fue adquirido con financiación propia, sino con financiación ajena del propio banco en una operación apalancada.

Dada la fecha de suscripción del contrato -septiembre de 2007- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No era aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

A este respecto el referido decreto establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones: "Artículo 4. Información sobre la clientela.

1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2. La información que las Entidades obtengan de SUS clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.

Artículo 5. Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por si mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6, Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis, o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía".

Estas exigencias están lejos de ser de una naturaleza distinta a las impuestas por la Ley 47/2007, amén de que como la sentencia del Pleno del TS de fecha 18 de abril de 2013 " la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86), En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de. 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Por tanto, ha de estimarse que la existencia de los deberes que la normativa aplicable al caso imponía a las entidades de crédito, aunque los concretos mecanismos exigidos por la transposición de la directiva no hubieran sido regulados, había de estimar que las obligaciones de la entidad eran claras -las impuestas en la misma y hablan de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de la directiva indicada".

De otra parte, parece indiscutido que no tenia la actora el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

TERCERO.- Vicio en el consentimiento Son manifestaciones de la recurrente que existió error en el consentimiento de la actora al tiempo de suscribir el contrato impugnado, como se desprende de la prueba practicada, reconduciendo su impugnación a la vulneración los arts. 1.265 y 1.266 y a la existencia de error en la valoración de la prueba.

Por tanto, considera que se infringió la doctrina sobre la existencia y prueba de los vicios del consentimiento y las normas sobre la valoración de la prueba en lo referente a la testifical de los empleados, y los documentos aportados.

A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de fecha 26. de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de diciembre de 2012, que: "La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar, En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".

En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que; "V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el articulo 1266, porque valora la conducta del ignorante O equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada, en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

Sobre estas bases jurisprudenciales, habrá de valorarse si existió o no el vicio declarado en la resolución recurrida.

CUARTO.- Incumplimiento de las obligaciones impuestas con la clientela El examen de la normativa aplicable no revela la existencia de esa infracción de doctrina legal en cuanto, como ya se ha dicho, la obligación de acreditar el cumplimiento, también en la normativa anterior a la MIFID correspondía la demandada y esta lo ha intentado acreditar a través de la prueba documental, testifical y pericial aportada, por lo que la cuestión litigiosa se traslada al ámbito de la valoración de la prueba.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba Cuestiona la demandada la valoración de la prueba realiza por la resolución de la instancia, sin embargo ha de darse como acreditado que: A) Que la actora adquirió derechos del producto Valores Santander por importe de 200,000 euros en septiembre de 2007.

B) Que la operación era apalancada, esto es, la propia entidad demandada proporcionaba financiación para adquirir los productos a través de un préstamo en condiciones sumamente favorables en cuanto no existían comisiones y el diferencial no era muy alto.

C) Que el personal de la demandada Sr. Avelino suministró la información necesaria para entender el funcionamiento del producto al legal representante de la demandada Sr. Eulalio, quien por ser persona con experiencia en el mundo de la empresa entendió la naturaleza; circunstancias y riesgos del producto.

D) Que se suscribió la oportuna orden de valores al tiempo que se entregó el tríptico que describía el producto.

E) Dado el comportamiento desfavorable de la evolución de la cotización de la acción de la demandada, que determinó la existencia de pérdidas caso de enajenarse las acciones de la misma adquiridas tras la conversión forzosa de las obligaciones en acciones y la refinanciación de la operación, con la concesión en el año 2010 de un nuevo préstamo en peores condiciones financieras, la actora manifestó su insatisfacción con el producto obtenido.

Considera en primer lugar, que el producto que se adquirido era un producto complejo, por más que con arreglo al manual de procedimiento de la entidad era un producto de complejidad intermedia, color amarillo, entre el verde y el rojo.

No cabe duda de la complejidad con la que se comporta el producto, se emite como bono retribuido y caso de ejercitarse la OPA para la adquisición por la demandada de las acciones de otra entidad financiera, finalidad para la que la emisión se diseña, el bono se convierte necesariamente en una obligación mediante una emisión de obligaciones convertibles en acciones, primero voluntariamente y, finalmente, en octubre de 2102 necesariamente. El precio de adquisición de la acción esta prefijado al tiempo de emitirse el bono, el 116% del valor de cotización de la acción al tiempo de emitirse la obligación convertible, octubre de 2008.

Este carácter complejo por un lado, no impide, debidamente explicado, concluir que el producto tiene un comportamiento variado pero siempre previsto en su emisión, su amortización al año como bono, caso de que no se ejercite la OPA sobre una tercera entidad financiera, o su conversión en obligaciones a su vez convertibles en acciones primero, mediante la oportuna emisión de necesaria suscripción, y la conversión en última instancia con carácter necesario en acciones.

Por ello, por más que el perito Sr. Martin se diga que el producto no es sino una obligación convertible, lo cierto es que es algo más complejo y su aleatoriedad reside tanto en el cumplimiento de la condición que motivo su emisión, el lanzamiento de la OPA, como el valor de la cotización de la acción en octubre de 2007 que marca el obligado valor de adquisición de las acciones. Por tanto, aunque pudiera alejarse un tanto de los productos más convencionales, su funcionamiento una ve explicado o leído con atención el tríptico de la emisión por una persona razonablemente formada podía ser fácilmente comprensible.

Como justificación de su complejidad alega que incluso conforme al manual de funcionamiento de la entidad demandada estaba mal clasificado como producto de riesgo intermedio, amarillo, pues a juicio de la actora el simple riesgo de no recuperar el capital determina la calificación de producto complejo. Este hecho es discutido por el perito Don. Martin y por el sentido común, que permite comprender que una emisión de acciones de una entidad con un alto rating no permite concluir que el producto tenga alto riesgo y sin embargo por cualquier interviniente en el mercado se mantiene la existencia de riesgo de pérdidas -y de ganancias- en mayor o menor medida, aunque sean livianas, dada la gran estabilidad en su cotización que estas emisiones suelen tener, de su valor.

Por tanto, el producto pese a ser complejo no lo era en el grado mantenido por la actora.

En segundo lugar, mantiene que no se entregó el tríptico en el que constaban las características fundamentales de la emisión.

La sala concluye que si fue entregado al menos con la firma de la orden de valores y ello por lo siguiente: a) El empleado, Don. Avelino, que explicó las características del producto al legal representante de la actora mantiene que si se hizo.

b) La orden de valores suscrita hace constar expresamente que: "Observaciones; el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha Indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y documento de Registro del Emisor) están a su disposición, Asimismo, manifiesta qué conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla "importe Solicitado".

"El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y transcendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación, y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento cada lento para los descubiertos en cuenta".

Declaración que a la vez de voluntad, es de reconocimiento de un determinado hecho, que le ha sido entregada el tríptico referido.

c) De otra parte, las características del legal representante de la actora Don. Eulalio abundan sobre este hecho, un administrador de su experiencia, necesariamente había de solicitar el folleto explicativo de la operación, De otra parte, el perito de la actora Sr. Luis Francisco reconoce que el indicado documento reflejada con claridad la operación que se ofertaba, con lo que la falta de información denunciada por este motivo no ha quedado acreditada.

Respecto a otros defectos atribuidos al tríptico como que no recoge la situación del Banco de Santander y que el riesgo no compensa la rentabilidad son apreciaciones subjetivas, en el folleto -y con mayor detalle en el folleto de emisión registrado en la CNMV- se recoge la fijación del precio de adquisición de la acción y el mismo dependerá de muchísimos factores, esta es la variable aleatoria, el precio de la acción a la fecha de conversión de la obligación en acción por remisión al 116% del valor de la acción a la fecha de emisión de la obligación y el propio valor de la acción a la fecha de la conversión de la obligación en acción, tal diferencia marcará la rentabilidad última de la operación. En todo caso, estos eran algunos de los elementos donde se concentraba la aleatoriedad del resultado favorable o adverso de la operación.

Otras cuestiones como el insinuado conocimiento por la demandada del comportamiento de la acción durante el periodo de desenvolvimiento del producto e, incluso, la misma existencia y manifestación de la crisis, económica financiera del año 2008 no han de darse como acreditadas por falta la más mínima prueba de estos hechos.

Se alega que el legal represente de la actora carecía de los conocimientos necesarios para entender y asumir un contrato de estas características.

En este sentido son circunstancias no cuestionadas Don. Eulalio que pese a que no tiene una educación formal, esto es, no consta tenga una formación académicas empresarial, tiene un amplio recorrido en el mundo de la empresa, ha detentado cargos de administración en hasta diez' sociedades y su sociedad, la actora, aparece a la fecha de la operación capitalizada, bien gestionada y con una importante cifra de negocio -unos diez millones de euros en 2007-.

De otra parte, su cometido como gestor de una sociedad le lleva necesariamente a relacionarse con las entidades de crédito, habiendo suscrito operaciones propias del mundo empresarial prestamos, pólizas de créditos, rentings, factorings, confirmings para el extranjero y como producto también de estructura compleja un swap de tipos de interés en el año 2008.

Esta variada serie de operación denota que conoce siquiera el funcionamiento general de los diversos productos financieros y, por ello, puede comprender otros de mayor complejidad como los IRS, tenga o no asesor financiero, pues si bien no ha quedado acreditado que lo tuviera a las fechas de suscripción de los Valores Santander, septiembre de 2007 -también se cuestiona la autenticidad del documento n° 11 de la contestación, test MIFID suscrito por Don. Eulalio en el año 2008, aunque esta Sala se inclina por considerarlo veraz dada la identidad del formato entre la primera y la segunda de sus páginas-, la cifra de negocio de la actora y su complejidad organizativa podían hacerlo preciso. De otra parte, aunque la existencia o inexistencia de tal figura no es esencial, es clara su conveniencia, la inversión se realizó en el marco de una actividad empresarial, pero era Don. Eulalio al que se le había de representar como necesaria, en todo caso si no lo precisó no puede alegar que su error era invencible e inexcusable, en Cuanto, aun de entender la entidad de la operación, pudiera haber sido necesario, como en- otros muchos ámbitos de la empresa, laboral, fiscal, contable, en caso- deque> no lo hubiera hecho, una consulta sobre la operación a un experto interno o externo a la empresa. Esta es la esencia misma de una gestión profesional de la sociedad, el examen de cualquier cuestión atinente a la sociedad desde un punto de vista técnico, sin perjuicio de que el responsable último de la elección sea el administrador de la entidad.

En definitiva, tampoco las características personales del legal representante de la actora permiten concluir en los términos planteados por la actora, sino precisamente, estimar que tenía los conocimientos necesarios para Contratar sin error en el presente caso.

Por último, trata de afianzar el invocado error acaecido en la persona del legal representante de la actora en la existencia de dos sanciones impuestas a la entidad demandada por la CNMV por infracción de las obligaciones legales que regulan las relaciones entre el banco y su clientela y por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión Valores Santander.

Tales resoluciones, amén de no ser firmes, únicamente ponen de relieve la posible existencia de algún tipo de infracción a la normativa del mercado, de valores, pero ni consta afecten al caso en concreto, ni que tal infracción se deba a supuestos similares al presente, por lo que tal hecho se torna irrelevante para la determinación de la existencia de error o no en el actuar de la apelante en el negocio cuestionado.

Por todo ello, ha de concluirse que no resulta acreditado el error en la valoración de la prueba denunciado y ha de mantenerse la valoración de la instancia.

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Mercantil. Banca. Nulidad de orden de compra de orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander por error en el consentimiento y falta de información adecuada al consumidor. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (s. 3ª) de 10 de julio de 2014 (Dª. María del Carmen Padilla Márquez).

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PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que el actor insta la nulidad de la orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander asociado a la cuenta NUM000, y de todos los actos que traen causa en el mismo, al apreciar el error invalidante en el consentimiento del demandante en el momento de la contratación, por la creencia errónea de que estaba garantizada la devolución del capital dispuesto, error que, se estima, deriva básicamente de una deficiente información por parte del demandado.

Recurre el demandado, la entidad bancaria, quien, tras reiterar la caducidad de la acción ejercitada, mantiene como motivos de fondo del recurso: a) la alteración de los hechos en que se funda la acción, b) la inversión de la carga de la prueba, ya que es el actor quien debe acreditar el error, y c) la errónea interpretación y valoración de la prueba. El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso, al que el recurrente sólo dedica 3 de año una breve referencia, es la caducidad de la acción, que, mantiene, deriva de que el contrato se limita a una orden de compra de valores dada en el 2007, por lo que el contrato es de tracto único. El motivo carece de fundamento fáctico alguno, tal como se deriva del punto 3 de la Previa de los Motivos del escrito de formalización del recurso en el que bajo la rúbrica Características de la inversión objeto del procedimiento: Valores Santander, se narran los efectos de la orden controvertida. Tampoco tiene fundamento legal conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2003, que dice: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

Casa Rural, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podré ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil, Entender que la acción sólo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta, ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo."

TERCERO.- No siendo discutido -conforme a lo ya dicho- por los litigantes el contrato o la relación surgida entre los mismos desde la firma de la orden de compra de los valores Santander - lo que hace innecesario el análisis del producto, que conocen y relatan en sus escritos ambas partes-, sí cabe por su claridad recoger la sentencia dictada por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de abril de 2014 para centrar el objeto del debate: el funcionamiento del producto, las vicisitudes del mismo y la legislación aplicable. Dice al respecto de tales cuestiones la citada sentencia:

a) En cuanto al funcionamiento: El funcionamiento del instrumento financiero suscrito entre las partes y comercializado en su día por la demandada bajo la denominación "Valores Santander" ha sido extensa y detalladamente explicado por las partes (en la demanda y contestación, así como en el recurso y en su oposición) y por la sentencia apelada, de manera que no es necesario hacer aquí un nuevo análisis detenido del mismo; basta con resaltar, a los efectos de la decisión del recurso, que su definición técnica puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012. momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%. 2. Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precie ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria dv la magnitud de la demandada así lo previeran) el diente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que 1 la postre se tradujo en las pérdidas brutas los intereses percibidos). 3. Como fácilmente se advierte el riesgo de (a operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes. Por lo demás, se trataba no ya de un producto de riesgo bajo o mediano (o "amarillo", en la clasificación de, la entidad bancaria) sino de un alto riego por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

b) Sus vicisitudes: Comenzando por este último aspecto hay que señalar que, en efecto, la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) ha sido favorable a la entidad bancaría; han existido alguna resoluciones de Juzgados de 1ª Instancia a favor de los clientes al entender que habían incurrido al contratar en error en el consentimiento, pero con posterioridad han sido revocadas en apelación; la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tiene conocimiento esta Sala, se ha decantado por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia (tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013 - como esta misma Sección 4º -sentencia de 24 de febrero del presente año-) ha estimado pretensiones similares, La vía administrativa, sin embargo, no ha sido tan favorable para la adora. Es notorio y se han publicado en el Boletín Oficial del Estado (de 17 de febrero de 2014) las resoluciones de la CNMV en las que se le imponen sendas sanciones millonarias relacionadas con el producto objeto de autos, en concreto de diez millones de euros por la comisión de la infracción grave tipificadas en el art. 100.t) de la LMV vigente con anterioridad al 21 diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión "Valores Santander", y de seis millones novecientos mil euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art 99.z) de la LMV, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander S.A, y su clientela respecto del mismo. Hay que advertir, no obstante, que tales resoluciones son únicamente firmes en dicha vía y que pueden ser revisadas y dejadas sin efecto en la jurisdicción contencioso-administrativa si es que se han impugnado en esta vía. En realidad, ni aquella jurisprudencia ni estas resoluciones administrativas tienen eficacia determinante en este procedimiento, pues, en definitiva, hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. Así por ejemplo y por citar algunas de las más recientes sentencias de otros tribunales, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de este mismo año contempla un supuesto en el que los demandantes era inversores asiduos de acciones Santander con riesgo de volatilidad semejante al de los Valores Santander, que estaban destinados a convertirse en acciones, la sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 11 de Febrero también de 2014 trata de un supuesto en el que la entidad demandante "no tiene la condición de minorista y/o consumidor, sino encuadrada en otras sociedades que, además de financiar a dientes propios, operaba financieramente con la demandada, en el ámbito de su actividad negocial, con un administrador avezado en operaciones crediticias y una dilatada experiencia"; o, en fin, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2014 en la que se alude a que el representante de la entidad actora era "administrador y los apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario". Y como más adelanté se verá poco o nada tiene que ver las circunstancias de esos casos con las del presente.

c) La normativa aplicable: En lo atinente a la normativa vigente en los prolegómenos y en el momento de la suscripción de la operación (de difícil determinación en cuanto a su fecha exacta, pues el documento que la refleja no tiene tal fecha, irregularidad que no parece que deba beneficiar a quien la propició y que según denuncia la apelante obedece a un fin preconcebido), no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril), pero ya había transcurrido un período de dos años desde su publicación con lo cuál y aunque en las relaciones horizontales entre particulares no fuera directamente aplicable, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- (sentencia Marieasing de 13 de noviembre de 1990 entre otras) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria. Aparte de lo anterior, el art. 79. bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, ya imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes, información que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente. Por lo demás, también regulaba el conflicto de intereses entre los clientas y las entidades de servicios en el art. 70.quater de la misma Ley .".

CUARTO.- Sentando lo anterior, conforme al recurso formulado, cabe analizar si efectivamente concurrió al momento de la contratación un error invalidante del consentimiento del cliente bancario. Análisis que necesariamente debe hacerse desde la perspectiva de ser éste un consumidor o usuario que contrata con una entidad bancaria, lo que conlleva que el la determinación de la existencia del error, no sea ajena la información que los empleados del banco le suministraron, dadas las funciones de asesoren de aquel, voluntariamente asumida al ofrecerle el producto de indiscutible interés para la entidad en la que trabajan.

QUINTO.- El primer motivo de fondo alegado es que la sentencia altera la causa de pedir, el hecho base del error relatado en la demanda. Sostiene el recurrente que mientras en la demanda el actor mantuvo que creía contratar un depósito a plazo fijo, la sentencia aprecia el error en que el cliente no comprendió que el producto contrataba llevaba aparejado el riesgo de pérdida del capital invertido. Tampoco puede ser apreciado éste motivo del recurso, pues basta leer al párrafo cuarto del hecho primero de la demanda, textualmente: "Asimismo, la demandada le informó que su capital invertido estaría en todo momento garantizado y a su disposición....equivalente a un plazo fijo y con mayor rentabilidad".

SEXTO.- El segundo motivo de fondo es la alteración de la carga de la prueba, si bien en su desarrollo incide en el error en la valoración de la prueba, que luego reitera como último motivo de fondo, lo que determina que se estudien ambos conjuntamente.

El problema que, en definitiva, subyace es el conflicto entre el error del consumidor y la información del empresario; al respecto, procede recoger la doctrina jurisprudencial más reciente sobre estos puntos. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2014 (Recurso: 320/2012) de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014) 3ª.- Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen, También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril, destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada " lex privata " o " lex contractus " que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos e; tan previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Esa conclusión, que viene motivada por la peculiar estructura de la sentencia recurrida, sé formula a los solos efectos de guiar la revisión - reclamada en el motivo - de los juicios de valor que llevaron al Tribunal de apelación a anular, por error de la demandante, el contrato litigioso.

4ª.- Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.

La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que " la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad". Y la número 495/1995, de 30 de mayo, "que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega".

Cierto que, como se expuso antes, la prueba de los hechos corresponde valorarla a los Tribunales de las instancias y, por ello, que el que podemos denominar componente fáctico del error no puede ser revisado en casación. Pero también lo es que los enjuiciamientos precisos para subsumirlos eh la norma reguladora - susceptibles de ser revisados - no tienen una significación abstracta, sino que sufren las consecuencias negativas de una deficiente base fáctica.".

Sobre tal base, debe analizarse la prueba practicada para determinar si se acredita el error, bajo la premisa de que la entidad bancaria al ofrecer el producto se constituye en asesor o primera fuente de información para el cliente.

En relación a los medios probatorios utilizados por el demandante, lo primero que destaca es su parquedad, pues se limita a presentar, como documental, copia de la orden de compra, un requerimiento previo al juicio, los soportes documentales referidos a la orden y funcionamiento del producto; como testifical, la testigo empleada de banca privada con la que se contrató el producto. En base a ello, lo cierto es que no se acreditan por tales medios ninguna de las circunstancias personales del actor que se reflejan en la demanda, como tampoco su perfil inversor, más allá de lo no negado por el demandado y lo manifestado por la testigo.

Así, examinada la prueba en su conjunto, se demuestra:

I) En relación al demandante y a su idoneidad para contratar el producto, que el demandante, fallecido durante la tramitación del proceso, al momento de la contratación se encontraba jubilado, de los extractos de su cuenta corriente se deduce que trabajó en Aduanas, era persona con formación e incluso cursó los estudios de derecho, ya mayor. En el aspecto económico, tenía una cuenta corriente con 500.000 euros, que, al parecer había estado en un depósito a plazo fijo, y además, era titular de acciones de varias entidades, entre ellas, el propio Banco Santander por un importe total de 160,000 €. Era cliente del Banco de Santander, y contactó con el director de su oficina (que no ha sido traído al proceso), quien le habló del producto, concertándose una cita con la testigo, a la que acudieron el director de la sucursal, la testigo, el demandante y su hijo (al que tampoco se le ha intentado traer). Suscrita la orden la misma ha desplegado sus efectos hasta que en el 2011, el hijo del actor puso de manifiesto su preocupación por la bajada del valor de las acciones.

Es, en base a la prueba practicada que debe concluirse que:

a) El actor al momento de la contratación era una persona perfectamente capaz de diferenciar un depósito a plazo fijo de unas acciones, por cuanto ya había contratado ambos productos. Por otra parte, no puede mantenerse que en sus inversiones fuera esencialmente conservador pues tenía un capital en acciones. Debiendo afirmarse su diligencia al no acudir sólo a la reunión informativa y dejar un plazo para pensar la suscripción

b)El conocimiento del producto durante la vida de éste, negado en la demanda, no puede admitirse por cuanto, tal como se reconoce en el propio escrito recibió los intereses derivados del mismo y en los apuntes consta los 60 valores.

B) En relación al documento contractual,- Examinado el documento que dio origen a la contratación, lo cierto es que no cabe sino apreciar la pobreza documental del contrato, es una simple orden aún cuando su importe es de una cuantía relevante, al menos, para un ciudadano medio, 300.000 euros. Efectivamente, el documento no tiene fecha, pero, frente a lo alegado por el recurrente, tuvo que firmarse después del registro del tríptico informativo, habida cuenta que en el documento consta, la fecha del mismo 17 de septiembre de 2007. Por otra parte, cabe mantener que el texto del documento es la recepción del tríptico así como que conoce y entiende el funcionamiento de la inversión que realiza. Bien es verdad que es un contenido predispuesto, que el actor niega que se le entregara, pero, frente a la aceptación de tai hecho con su firma, ninguna prueba avala lo contrario. Y resulta innegable la capacidad del actor, por las razones ya expresadas, para comprender el contenido del documento y asumir la suscripción de la inversión, que inicialmente estaba amparada con un rentabilidad muy interesante para octubre de 2007 (más de tres puntos para los intereses que se aplicaban en los depósitos, según las publicaciones del Banco de España), y cuyo riesgo efectivo era que a su conversión en acciones estas estuvieran por debajo de lo pactado, riesgo que se hizo efectivo, cor el tiempo, dada la crisis financiera.

C) Finalmente y en relación al deber de información, resulta innegable tal obligación por parte de la entidad bancaria, y lo único que consta de la testifical de la empleada que informó al respecto, quien, obviamente, mantiene que cumplió debida y fielmente su función, debiendo, admitirse su capacidad para ello. Siendo relevante, a los efectos de no apreciarse que lo contratado era un producto bancario cotidiano no complejo, el que para su comercialización el cliente debiera ser atendido no por el personal de oficina sino por el de banca privada.

En consecuencia con todo lo anterior, debe revocarse la resolución recurrida, pues de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el actor, persona perfectamente capaz de discernir entre un plazo fijo y un valor o una acción, con interés en un producto con rentabilidad y capacidad económica suficiente para asumir riesgo, formalizase la opción de inversión litigiosa en el error esencial e inexcusable, derivado de una información insuficiente por parte del demandado, de creer que lo contratado le permitía la íntegra recuperación del capital en cualquier momento, pues cada valor era canjeable por obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

SÉPTIMO.- Respecto de la petición subsidiaria formulada en la demanda de que se declare la nulidad por falta de objeto al no haberse suscrito, un convenio marco de operaciones financieras, no procede por cuanto sin que exista duda sobre el objeto del contrato, los valores Santander, del contrato marco que acompaña a la demanda se deduce que la orden de inversión objeto de este litigio no es subsumible en el mismo, y el apartado c) del art. 5 del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, fue introducido por reforma de 2011. 

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Mercantil. Banca. Suscripción con la CAM de un contrato de "depósito o administración de valores". Orden de compra de valores "Lehman Brothers Renta Variable". Quiebra de Lehman Brothers. Pérdida de la inversión realizada por una empresario con actividad en empresas de inversión y experiencia inversora. Solicitud de nulidad por error de consentimiento al haber recibido información deficiente de la entidad financiera. Se desestima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.-Antecedentes del caso

1.- Los antecedentes más relevantes para entender las cuestiones planteadas en el recurso, tal como han quedado fijados en la instancia, son los siguientes.

El día 1 de septiembre de 2006 D. Ismael suscribió con la Caja de Ahorros del Mediterráneo (en adelante, CAM), un contrato de "depósito o administración de valores".

El día 5 de febrero de 2007 el Sr. Ismael firmó una "petición de estructurados" con la CAM, en relación a la "propuesta cesta RV acciones Popular y Santander". El día 23 de febrero, firmó la correspondiente "orden de compra de valores". Solicitada información por el Sr. Ismael, el día 7 de marzo de 2007 recibió un correo electrónico remitido por el Sr. Luis Angel, empleado de la CAM, en el que se adjuntaba la "ficha del producto" con los datos relativos a la fecha, Código ISIN, períodos de observación, cupones y valores iniciales. La orden de compra se hizo efectiva el 9 de marzo.

Respecto a los "datos de la operación", en la citada orden se indica la cantidad de un millón de euros en el apartado "importe de la operación", "Lehman Brothers Renta Variable" en el apartado "valor", "Lehman Brothers" en el apartado "emisor" y "Banco Popular y Banco Santander" en el apartado "cesta". Al final de la orden de compra se contenía una mención en la que el ordenante declaraba conocer « los riesgos inherentes a esta inversión ya que se trata de un producto en el que se pone en riesgo el importe invertido porque no garantiza la devolución del 100% del capital ».

El producto estructurado se referenció a los valores subyacentes que el demandante indicó, acciones del Banco Popular y del Banco de Santander, en cuya evolución el demandante tenía confianza.

Puerto deportivo - Mogán, Gran Canaria

2.- Al no haber recuperado la inversión realizada, como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, el Sr. Ismael interpuso demanda contra la CAM.

En dicha demanda ejercitaba con carácter principal una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento, en la que solicitaba se le restituyera el millón de euros invertidos y se le indemnizaran los daños y perjuicios ocasionados, que cifraba en el triple de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra; y, subsidiariamente, una acción por incumplimiento contractual, en la que solicitaba se declarara resuelto el contrato de comisión concertado con CAM por el negligente asesoramiento o incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento, y se condenara a CAM a indemnizarle en un millón de pesetas y el triple de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra.

El demandante alegaba que CAM le había suministrado una información deficiente pues no le informó de la identidad y solvencia de la entidad emisora del producto, de manera que no sabía que era un bono emitido por Lehman Brothers, por lo que consideraba que el consentimiento prestado era inexistente o viciado, dado que de haber conocido que la emisora no era la propia entidad demandada jamás hubiera contratado el producto.

Alegaba asimismo que dado el perfil inversor conservador del demandante, la escasez y carácter defectuoso de la documentación emitida y la falta de asesoramiento e información, procedía acordar, con carácter subsidiario a la estimación de la acción de nulidad, la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró que el demandante conocía perfectamente el tipo de producto que adquiría, un bono estructurado, que se referenció a los valores subyacentes que el demandante indicó, pues eran de su confianza. Tras la solicitud hecha por el demandante, el departamento de distribución de CAM estructuró el producto eligiendo entre las posibilidades ofrecidas por las entidades emisoras de productos estructurados existentes en el mercado la que le pareció más conveniente, enviando la correspondiente ficha al demandante, que contaba con la información sustancial sobre el tipo de producto, el funcionamiento y los riesgos previsibles, además de sobre la identidad de la entidad emisora del bono, que aparecía identificada en la orden de compra y en la ficha del producto.

El juzgado tomó en consideración las cualidades personales del demandante, al que calificó de "empresario avezado y con larga trayectoria profesional", que había ostentado cargos directivos en diversas entidades, algunas referentes al mundo bursátil, de inversiones y sociedades de valores, en el área de captación de clientes, lo que le situaba en un ámbito de información, posibilidades de asesoramiento y comprensión de las inversiones que no estaban al alcance de cualquier inversor minorista. Hizo referencia también la sentencia a la realización más o menos coetánea a la compra del bono estructurado de Lehman Brothers de importantes inversiones bursátiles por el demandante, así como a que otras entidades bancarias ya le habían ofrecido productos similares al que adquirió a través de Lehman Brothers. Por ello consideraba que no concurría un error excusable que viciara el consentimiento del demandante.

Y también desestimó la acción de resolución del contrato de comisión e indemnización de daños y perjuicios, por las mismas razones por las que desestimó la acción de nulidad, que conllevaban la inexistencia de un incumplimiento contractual por parte de CAM.

4.- El demandante apeló la sentencia, pero limitó su pretensión impugnatoria a la desestimación de la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios. No mantuvo la acción de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda pues consideró imposible probar que estuvo siempre convencido de que el emisor de los bonos litigiosos era CAM y no Lehman Brothers.

La audiencia provincial desestimó el recurso de apelación, haciendo suyos en lo fundamental los argumentos de la sentencia de primera instancia. Consideró errónea la afirmación de que cuando se suscribió el contrato había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE, MiFID, por lo que no era aplicable la distinción entre clientes minoristas y clientes profesionales que en la misma se contenía.

Afirmó que la demanda adolecía de imprecisión a la hora de señalar los motivos que fundamentaban la acción resolutoria; que mencionaba el error como fundamento de la misma, no realizaba alegaciones que justificaran la gravedad de los incumplimientos genéricamente imputados a CAM, haciéndose una remisión en bloque a la normativa reguladora del mercado de valores, ni explicaba la relación existente entre los incumplimientos de la normativa reguladora del mercado de valores y el perjuicio cuya indemnización se solicitaba. Consideró también inconsistente la imputación de que CAM no le había informado del progresivo deterioro de la situación económica de Lehman Brothers, pues el demandante no concretaba ni probaba el momento a partir del cual CAM debía conocer la situación económica real de Lehman Brothers. Afirmó la audiencia que el demandante no había expuesto en su demanda los extremos fácticos precisos para que pudiera prosperar la acción resolutoria que ejercitaba, ni la actividad probatoria necesaria, pues no era suficiente con aportar un simple dossier de prensa.

5.- El demandante formula recurso de casación contra la sentencia de la audiencia provincial.

SEGUNDO.-Formulación del único motivo del recurso de casación

1.- El recurso adolece de una estructuración defectuosa, al no formularse expresamente motivos de casación en los que se denuncien determinadas infracciones legales. Puede considerarse que se formula un motivo, que se divide en dos apartados (perfil inversor del demandante e incumplimientos contractuales de la demandada), el segundo de los cuales se divide a su vez en varios subapartados: I.- incumplimientos anteriores a la contratación; II.- incumplimientos coetáneos o parejos a la suscripción; III.- incumplimientos posteriores a la suscripción; IV.- consecuencias dañinas de tantos incumplimientos; V.- sentencias del Tribunal Supremo de aplicación al caso.

2.- Al inicio del motivo, el recurrente afirma que « con el presente recurso se denuncia la infracción del art. 1.124 del Código Civil, elart. 244 y ss. del Código de Comercio, el artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Circular 1/1998, de 10 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Directiva 2004/39/CE ».

3.- Como argumentos que fundamentan el motivo, se alega que CAM no ha podido desvirtuar que el demandante es un simple cliente minorista que carece de cultura financiera y que había delegado la contratación de sus inversiones en la entidad demandada, por lo que debe corregirse la alegación de que una persona por ser inversor en varios productos o empresario de otro sector, ya es experto y no puede reclamar.

Respecto de los incumplimientos contractuales previos a la contratación, alega el recurrente que CAM no recopiló ninguna información sobre el demandante ni le asesoró sobre los riesgos de la inversión.

Alega también como incumplimientos coetáneos a la contratación que existe confusión sobre el emisor del producto y sobre la naturaleza del producto adquirido.

Como incumplimientos posteriores, que el producto estructurado fue depositado en una cuenta "ómnibus", y que considerar que dicho incumplimiento carece de importancia, como hace la audiencia, equivale a una invitación al incumplimiento de tal norma. Y que CAM no ha expedido un certificado acreditativo de la titularidad del producto estructurado para poderse personar en el procedimiento concursal de Lehman Brothers. Asimismo, se alega que CAM no advirtió al demandante sobre el objetivo y progresivo deterioro de Lehman Brothers, que era público y notorio.

Como consecuencia de tales incumplimientos, el recurrente afirma que el millón de euros « se ha invertido con total ignorancia sobre la inversión y con pleno desconocimiento sobre las condiciones de inversor de mi principal, evaporándose el mismo sin que la adversa hiciera nada para impedir su total desaparición », además de frustrar su posición como acreedor en el procedimiento concursal de Lehman Brothers. CAM hurtó al recurrente la información sobre lo que iba a contratar, y contrató un producto que, si hubiera conocido sus características y riesgos, no hubiera contratado. Alega que la demandada incumplió su deber de asesorarse sobre lo que vendía, se dejó asesorar mal e incumplió sus deberes profesionales.

Alega asimismo como fundamentación jurídica de su recurso la doctrina de la unidad de la culpa civil y el principio "iura novit curia".

TERCERO.- Decisión de la sala. Inconsistencia del motivo

1.- El recurso incurre de modo reiterado en el vicio de petición de principio, esto es, formula la impugnación sobre hechos diferentes de los que han servido de base a la sentencia recurrida (que ha de quedar inalterada, pues no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal referido a la fijación de esa base fáctica), o incluso directamente contradictorios con los fijados en la instancia. Ello ocurre en extremos tan fundamentales como el perfil inversor del demandante, el contenido de la información que se le suministró y las supuestas evidencias sobre el deterioro de Lehman Brothers con anterioridad a su quiebra.

Es más, el recurrente, pese a abandonar su pretensión de anulación del contrato por vicios del consentimiento determinados por la deficiente información suministrada por CAM en relación a la identidad del emisor del producto, alegando imposibilidad de probar tal extremo, vuelve a formular alegaciones en ese sentido para sustentar su pretensión indemnizatoria.

2.- La sentencia de la audiencia, bien por enunciarlo expresamente, bien por asumir explícita o implícitamente lo afirmado en la sentencia de primera instancia, funda su decisión en la existencia de una situación en la que el demandante, un contratante que es considerado como un empresario avezado, que ha participado en la administración de distintas sociedades, alguna de ellas relacionada con servicios de inversión, y que ha realizado otras inversiones de riesgo, solicita a CAM la adquisición de un producto estructurado, por una cantidad tan importante como es un millón de euros, de determinadas características acordes con sus preferencias inversoras, cuya naturaleza conocía, que el propio demandante referenció a valores subyacentes que eran de su confianza, y es informado de un modo adecuado a sus conocimientos y cualificación de la naturaleza del producto, el emisor del mismo y los riesgos inherentes a su contratación.

3.- En tales circunstancias, es correcta la afirmación de las sentencias de instancia de que no existe un incumplimiento contractual que haya frustrado el fin del negocio y causado daños y perjuicios al demandante, pues estos nada tienen que ver con la conducta contractual observada por CAM.

En la valoración de la conducta de la empresa que presta servicios de inversión, y su relación con los daños y perjuicios sufridos por el inversor por el acaecimiento de riesgos relacionados con la inversión, es un dato relevante la cualidad del inversor y las características de la inversión.

En una inversión del calibre de la realizada por el demandante (un millón de euros), con su experiencia en el ámbito de los servicios de inversión, tanto profesional (por sus participación en la administración de diversas sociedades, alguna de ellas dedicada a la inversión) como personal (por su experiencia como inversor), en la que la petición del producto y la elección de determinadas características relevantes del mismo (como es el caso de los valores subyacentes a los que debía ir referenciado el producto estructurado) ha sido iniciativa del inversor, no basta invocar cualesquiera infracciones de la normativa que rige el mercado de valores y los servicios de inversión, sino que es necesario, además de acreditar la realidad de tales infracciones, justificar que las mismas tengan relevancia en la generación de un quebranto patrimonial para el inversor.

Como consecuencia de lo expuesto, el recurso carece de aptitud para revocar la sentencia recurrida, y por tal razón ha de ser desestimado.

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