Penal – P. General. Tráfico de drogas. Complicidad. La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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DÉCIMO SÉPTIMO.- Han de acogerse, sin embargo, los alegatos que con contenido similar vierten Florian Moises y Leoncio Primitivo en los motivos tercero y primero de sus respectivos recursos.

En lo que respecta al primero, pareja sentimental de Victoria Clemencia, la sentencia evoca unas conversaciones telefónicas de las que parece desprenderse que es él quien empuja a ésta y la ofrece para realizar el transporte de droga. Pero esas comunicaciones no están especificadas ni serían inequivocamente reveladoras de su participación activa en los hechos: no basta con que conociese el viaje que iba a efectuar su pareja sentimental, si no aportó una colaboración o implicación activa. La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad.

En cuanto a Leoncio Primitivo puede reproducirse un razonamiento similar. No es difícil colegir que muy probablemente, casi con seguridad, conocía las actividades de Calixto Baltasar, con quien convivía. Pero el salto de ese conocimiento a la condición de copartícipe exige un plus que no se refleja en la motivación fáctica de la sentencia. Desde luego que no basta con que el coche que ella usaba fuese en una ocasión empleado para llevar algún correo al aeropuerto.

Como razonaba la STS 163/2013, de 23 de enero,: "la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre, 904/2008, de 12 de diciembre, 901/2009, de 24 de septiembre, ó 446/2008, de 9 de julio). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos (art. 261 LECrim). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

Y más adelante:

"El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla, la actuación que de la acusada se describe en la sentencia no llega a alcanzar relieve penal. No es posible objetivar racionalmente una conducta esperada y exigible penalmente de la acusada que hubiere evitado los hechos y en cuya omisión podría basarse la aplicación delart. 11 CP: ¿denunciar al coacusado? ¿amenazarle con romper la relación si proseguía con su actividad? ¿ impedirle la entrada al bar? ¿de qué forma?. No puede subsumirse la actitud resignada o tolerante o complaciente (es indiferente) de la acusada en el art. 368 del Código Penal lo que deberá llevar a un pronunciamiento absolutorio tras la casación de la sentencia en este particular.

El lenguaje críptico a que alude la sentencia, enmarcado en esas relaciones de pareja, no necesariamente conduce a conclusiones de coparticipación y el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría por más que la sentencia, consciente de ello, se esfuerza en resaltar alguna actividad que podría ir más lejos pero que no detalla (fundamento de derecho cuarto).

La estimación de estos motivos vacía de contenido los restantes de estos dos recurrentes que habrán de ser absueltos.