Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Rehabilitación de los antecedentes penales. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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OCTAVO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación de la agravante de reincidencia. Considera que no puede ser aplicada al no constar testimonio de la liquidación de condena.

La acusada ha sido considerada reincidente puesto que fue anteriormente condenada (folios 187 y 188 del rollo) por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010, firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia (SSTS núm. 313/2013, de 23 de abril, núm. 4/2013, de 22 de enero, núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras) parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario:

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello supondría incorporar nuevos datos fácticos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse en casos de recurso por infracción de ley para perjudicar directa o indirectamente al reo.

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la STS núm. 4/2013, de 22 de enero y STS núm. 313/2013, de 23 de abril).

En el caso actual constan en el "factum" los referidos requisitos, concretamente la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena y la pena impuesta (un año y seis meses de prisión)

Si bien no consta expresamente la fecha en la que la penada dejó efectivamente extinguida la condena, este dato es innecesario dado que el plazo de cancelación (tres años) no ha podido en ningún caso transcurrir entre la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria (2 de marzo de 2011) y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (6 de abril de 2012).

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.