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Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).
TERCERO.- El primero de los motivos se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 248, en relación con el 250. 1. 5º CP .
1. Se cuestiona que concurran los elementos integrantes del delito de estafa. En primer lugar que concurra el engaño bastante para defraudar, incidiendo en que ha sido la falta de autoprotección de su patrimonio por parte de los Sres Plácido Bruno el que determinado la entrega de dinero y los perjuicios que de su propia falta de diligencia se derivan. La ocultación de la existencia de precarista cuando se firmó el contrato de arras en 15-11-06, no puede ser considerado como suficiente,idóneo o adecuado,si se tiene en cuenta que la entidad Reyes Manzano tiene por objeto social la promoción y construcción inmobiliaria, que se trata de la compra de una parcela por la que estaba dispuesta a pagar 690.000 euros y que ninguno de los hermanos de los Plácido Bruno vieron la finca,y se fiaron de la documentación oficial que les facilitaron los acusados. Si el engaño ha de establecerse conforme al baremo mixto objetivo-subjetivo de perspicacia e intelección del ciudadano, según las circunstancias especificas concurrentes, en buena lógica aquél no concurriría. Por otra parte el dolo y ánimo de lucro tampoco resultan de los hechos probados.
2. Como ha dicho esta Sala (Cfr. STS 14-3-2014, nº 201/2014),el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero (STS num. 1316/2009 . El ánimo de lucro puede consistir en "... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ", STS num. 1816/1992, de 20 de julio . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor (STS num. 1016/2013, de 23 de diciembre).
Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, (STS num. 173/2013, de 28 de febrero). En el mismo sentido la STS num. 166/2013, de 8 de marzo, en la que se dice que "... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño ".
Por su parte la STS, nº 163/2014, de 6 de marzo dice que los elementos típicos de la estafa, son el engaño bastante antecedente que mueve a error a la víctima y que, en adecuada relación causal, le determina a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero. Se trata de un supuesto de negocio jurídico criminalizado, en que el acusado simula el propósito serio de contratar cuando realmente lo que pretende es aprovecharse del cumplimiento por la otra parte contratante de las prestaciones asumidas por ésta. Dicho de otro modo, el acusado se sirve de la apariencia de celebrar un contrato que se pone al servicio del fraude.
3. En el caso, a pesar de los argumentos del recurrente, debe apreciarse que concurren los elementos característicos e integrantes del delito. Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo,de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, más bien excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Especialmente cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran, hipotéticamente, haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.
Por otra parte, el engaño a las personas jurídicasse efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado o representante con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar, en su caso, a la asunción de responsabilidades de índole civil.
Además de lo ya dicho, no es posible imponer en todos los sectores del funcionamiento económico de la sociedad la observancia constante de todas las cautelas posibles, pues aunque con ello pudieran evitarse una parte importante de las estafas, se produciría la paralización o una excesiva ralentización de la actividad económica.
4. En el caso, es cierto que si se valora la conducta aisladamente de cualquier otra consideración fáctica, podría concluirse que la realización de una operación como la efectuada, entregando como arras o señal una elevada cantidad de dinero mediante cheques, implica una actuación de riesgo que podría evitarse mediante la observancia de las cautelas habituales en el funcionamiento ordinario de las entidades dedicadas al tráfico mercantil inmobiliario. Sin embargo, conforme a las declaraciones de los acusados, de la vendedora y de los compradores no se desprende-y por ello no lo recogen los hechos probados- que se hubiera operado fuera de los cauces de las relaciones comerciales normalizadas entre ambas entidades, que hubieran exigido la adopción de cautelas añadidas por parte de la entidad compradora.
Precisa, el tribunal de instancia en su FJ 2º que: "...conforme a las testificales...de los hermanos Plácido Bruno resulta que no vieron la finca que les ofreció el acusado Juan Antonio porque no les facilitaron las llaves y que se fiaron de la documentación oficial que les facilitaron los acusados (Nota del Registro de la Propiedad y cédula urbanística) porque no necesitaban más. Cuando por fin tuvieron las llaves en su poder el 30-11-2.006, el día 7-12-2.006, merced al encargo que habían realizado a su arquitecto y topógrafo, estos fueron al inmueble para realizar las mediciones oportunas, encontrándose ambos con Marí Jose, cuñada de la vendedora, que les interpeló por su presencia al tiempo que les hizo saber que el inmueble no podía venderse sin su aquiescencia. En esta tesitura telefonearon inmediatamente al Sr. Bruno, quien se personó en el lugar y habló con ella. Mantienen los hermanos Plácido Bruno que esta fue la primera noticia que tuvieron al respecto y esta versión es corroborada en todos sus extremos por la propia Marí Jose, quien además, tal y como ha declarado en el juicio, constató la sorpresa que sus manifestaciones causaron, por su hijo Julio y por Ovidio, topógrafo.
Inmediatamente hicieron saber a la inmobiliaria que no estaban interesados en la adquisición del inmueble poniéndolo en conocimiento de la misma, así como intentando recuperar lo entregado. Al no conseguirlo pues los acusados alegaron que no podían porque lo habían echo llegar a la vendedora o, luego, que constituían sus emolumentos, contactaron con Brigida y su letrado, existiendo sobre todo ello una abundante documental que lo acredita (folios 121 y ss., 124, 126, 127, 134, 138, 141 etc.)."
Y sigue diciendo la sentencia que: "...Gráficamente ha manifestado Plácido que después del percance acaecido con motivo de la visita al inmueble se lo dice a los de la inmobiliaria y éstos le dicen que es mentira, en unos momentos en los que era imposible que lo ignoraran, llegando a decirle Rodrigo que meta en la parcela una "bulldózer" y se lo lleve todo por delante."
Finalmente, en cuanto al dolo y ánimo de lucro, cuya existencia cuestiona el recurrente, hay que recordar que el apartado 4 del factum, precisamente proclama que: "En todo caso, los acusados puestos de común acuerdo y a fin de obtener un beneficio patrimonial, intencionadamente crearon ante "De los Reyes Manzano SL" la simulada apariencia de que el inmueble estaba expedito y se hallaba libre de ocupantes, lo que dio lugar a que, una vez descubierta su existencia, solicitaran la rescisión del contrato el 16-12-2.006 y la devolución de los 100.000 euros entregados, sin que ni los acusados. "
Por tanto, nada se opone, pues, a la consideración del engaño como bastante a los efectos de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa. La aplicación de los preceptos que se dice vulnerados por la Sentencia combatida, es correcta. Se ha utilizado un engaño previo para obtener el desplazamiento patrimonial, se ha ocultado la existencia de los precaristas; se ha inducido a error a los representantes y querellantes de la empresa De los Reyes Manzano S.L. que creyeron que estaba libre de cualquier carga que disminuyera su valor, puesto que la vendedora figuraba como titular y en el tráfico jurídico el principio de confianza en la empresa que se dedica a la medicación en el tráfico de inmuebles obliga a pensar que no se iba a ocultar el dato tan relevante; el ánimo de lucro del recurrente y los demás copartícipes es evidente y el nexo causal entre la omisión de dato tan relevante y la percepción de 100.000 euros aún lo es más.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
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