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Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. ª) de 21 de abril de 2014 (D. Ricardo Moyano García).
SEGUNDO.- Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91, 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del "favor filii" o "favor minoris". En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto, ya que el art. 92 del C.C . no prioriza ninguno de los dos modos de guarda. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto. El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada. La STS de nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: "Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 (RJ 2009, 4606), "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina "deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor."
Así pues se deben ponderar y razonar los argumentos que llevan a una decisión favorable o desfavorable a la custodia compartida en función de los distintos criterios expuestos:
1.-Práctica anterior y aptitudes personales: No se cuestiona en este caso que los dos progenitores son idóneos para el cuidado de los hijos. No obstante, sorprende que el inofmre pericial judicial se limitara a la evaluación de las habilidades de los padres, sin analizar la interactuación con sus hijos ni las relaciones triangulares entre padre-madre-hijos, lo que llevó a la señora perito a declinar la elaboración de conclusiones sobre la conveniencia de la guarda compartida, pese a lo cual la parte apelante se limitó a aportar una pericial privada en esta segunda instancia que incurre en las mismas insuficiencias, ya que sólo evalúa al padre, llegando a señalar la perito sra. Luis María que "dada la corta edad de las niñas...no se ha visto necesario ni prudente su evaluación", pese a que la hija mayor Belen tenía ya seis años. De esta insuficiencia de datos, y de la falta de sinceridad que advierte el informe pericial judicial en las repuestas del padre, deriva dificultad para evaluar de una forma precisa la habilidad parental paterna, si bien la madre no ha discutido que ciertamente el padre tiene suficientes aptitudes.
Por otro lado, ha sido un criterio relevante para el establecimiento de la guarda materna exclusiva que ésta ha sido la práctica previa consensuada tácitamente entre los padres desde la separación de hecho en 5 de marzo l de 2012, momento en que la esposa abandona el domicilio familiar en unión de los menores -admitiendo el apelante que fue una decisión consensuada entre los litigantes-, trasladándose al domicilio de los abuelos maternos, mientras que el padre permanece en solitario en el domicilio conyugal. En este período se instaura un sistema de autorregulación basado en la guarda materna, y visitas del padre lunes, míercoles y viernes por las tardes - este día sólo si no hay visita de fin de semana- y fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el lunes a las 8.30 horas. Este sistema de guarda exclusiva materna no fue objetado judicialmente por el esposo, ni se alteró por la presentación de la demanda de divorcio por parte del apelante en 25 de septiembre de 2012, ya que el actor renunció a la posibilidad de solicitar medidas provisionales instando la guarda compartida. Por tanto, la situación ha permanecido igual hasta la sentencia ahora apelada de 14 de mayo de 2013, lo que supone que durante más de un año el padre se aquietó a la guarda de hecho materna y al cumplimiento de las visitas consensuadas entre las partes, consintiendo esta modo de guarda tanto antes de formular la demanda de divorcio como después de ésta, al no solicitar medidas provisionales.
Respecto a la práctica previa a la separación de hecho, no existan datos objetivos, ya que cada progenitor mantiene una versión contrapuesta, si bien resulta del conjunto de la prueba que ambos padres se preocuparon de las atenciones médicas y escolares de las hijas, pero que la madre, que ha desarrollado actividad laboral de forma discontínua a diferencia del padre, dedicó más tiempo al cuidado de los hijos.
2. Cumplimiento por parte de los progenitores de los deberes en relación con los hijos.- No ha existido una situación de incumplimiento en general por parte del padre, en la relación personal con las hijas. No obstante, se ha puesto de relieve la escasa contribución a los alimentos del padre, el cual percibe ingresos como profesor de enseñanza pública de algo más de 3.000 € mensuales brutos y obtiene rentas por el arrendamiento de un apartamento turístico, y ha sido condenado en sentencia al pago de 450 € mensuales para alimentos de las dos hijas en total, pronunciamiento no recurrido; pese a lo cual, sólo ha venido abonando a la madre de los menores -en custodia exclusiva de hecho hasta el dictado de la sentencia apelada- de entre 100 y 200 € mensuales, si bien es cierto que también abona la cuota colegial de la hija pequeña -195 €-, habiendo dejado de abonar en cambio el comedor de la hija mayor desde la fecha de la interposición de la demanda de divorcio. Esta escasa voluntad de contribución a las cargas alimenticias de sus hijas, a pesar de que la esposa se encontraba en desempleo, se compadece mal con la entusiasta petición de guarda compartida de la demanda del apelante.
3.- Respeto mutuo en las relaciones entre las partes.- Es un hecho que la relación entre los progenitores es conflictiva y prácticamente inexistente, fuera de mensajes inocuos entre ambos por "chats" de telefonía móvil. Ciertamente, la mala relación entre los cónyuges por sí solas no son relevantes para denegar la custodia compartida, sino en función de si de esa mala relación deriva la afectación y el perjuicio del interés del menor (STS 9 de marzo de 2012). Pero una relación entre los padres puede ser mala y no afectar al interés de los hijos cuando existe comunicación entre ellos al menos respecto a la guarda de los hijos; en cambio, cuando existe una situación de conflictividad en dicha comunicación sin duda la cooperación en la guarda que exige la situación de custodia compartida se ve perjudicada, y por ende el interés de los menores, que a su vez son receptores, mensajeras -como dice la perito judicial- y víctimas de esa inadecuada relación de sus padres, por lo que la falta de comunicación que se detecta entre los progenitores es un indicativo contrario a la guarda compartida (folio 395 y 413). Observamos en este punto de que el propio apelante admitió al someterse a la prueba pericial que "expone que no existe comunicación verbal, ni siquiera en referencia a las menores", sin que los puntuales y escuetos mensajes de chat de telefonía puedan suplir esta falta de comunicación real entre los padres de las niñas.
4.- Domicilios, horarios y actividades de los progenitores.- La custodia compartida es más favorable cuando los domicilios de los progenitores se encuentran cerca, lo que no sucede en este caso en que el padre vive en Arrecife en el domicilio familiar, y la madre con sus propios padres en la localidad de San Bartolomé, a seis kilómetros de distancia. El padre, para el caso de que se conceda la guarda compartida, pretende mantener dicho "status" ya que solicita mantenerse en el uso exclusivo del domicilio familiar, lo que es contrario al beneficio de los hijos, al imponerles una alternancia en la guarda entre San Bartolomé y Arrecife, con pérdida de la estabilidad de los menores, cambios en sus amigos de vecindad, hábitos de ocio, etc., semana tras semana.
Una verdadera voluntad de guarda compartida sin duda hubiera exigido la cesión del uso del domicilio familiar a la madre, por lo que el intento del padre de mantener los domicilios de los cónyuges en municipios diferentes demuestra una escasa capacidad de renuncia a los propios intereses en beneficio del de sus propias hijas.
5.-Informes exigibles legalmente.- En el informe pericial judicial, si bien la señora perito psicóloga forense sra. Casilda declina pronunciarse sobre el tipo de guarda por falta de acreditación de la interactuacción de los padres con los menores, al no haber evaluado a las niñas, en su dictamen se pronuncia sobre la inidoneidad de la custodia compartida ante la falta de buena relación y la falta de comunicación entre los padres.
En apelación la apelante aporta un dictamen privado de escaso valor, dado que aparte de ser un dictamen de parte, la señora perito se limita a evaluar al propio apelante, sin entrevistarse con la madre de las niñas ni con las propias menores.
De todo lo expuesto podemos concluir que no se dan los requisitos necesarios para una eficaz guarda compartida, por la falta de comunicación entre los padres, su pésima relación personal, la distancia de los domicilios de los progenitores, y la práctica previa incluso consensuada entre los propios litigantes, así como el parcial incumplimiento del padre de sus deberes alimenticios para con sus hijos antes del dictado de la sentencia recurrida. Como señalábamos anteriormente, es el interés de los hijos el criterio decisivo para la elección del modo de guarda, y en este caso procede mantener la guarda materna, con visitas amplias paternas, tal como fueron instauradas en la sentencia recurrida.
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