Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Serventía. Diferencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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PRIMERO.- Los recurrentes alegan frente a la sentencia de instancia, con carácter previo, que los actores califican el camino litigioso de privado, y su derecho a usarlo lo basan en una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia, y "en cierta forma" como serventía, calificación que efectúan con carácter acumulativo, siendo así que al demandar únicamente a dichos apelantes resultaba prueba inequívoca de que los actores los consideraban dueños de la zona debatida, a pesar de lo que la sentencia había considerado, que no eran propietarios de dicha terreno, y supliendo la inactividad de la parte actora, que había calificado el paso de serventía. De ese modo, señala que lo que debió ser un juicio sobre el derecho de paso de los actores se convirtió en otro sobre el derecho de propiedad de los demandados.

Afirman a continuación que se ha padecido en la sentencia un error respecto a la distribución de la carga de la prueba, al haberles impuesto como demandados la carga de probar la propiedad del terreno supuestamente ocupado, cuando sería el actor quien debería acreditar los requisitos relativos al título suficiente e identificación de la cosa, bastando al demandado con su negativa.

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Asimismo, y si se partiere de considerar el camino como serventía, señalan los recurrentes que sería de aplicación el art. 546.2 del CC en orden a su extinción, ya que los elementos litigiosos (leñera y tendejón) ya existían con anterioridad superior a los 20 años cuando se formuló la demanda; pero es que, además, la acción ejercitada en la presente litis estaría prescrita, conforme al art. 1.968-1º del CC, por el transcurso de un año desde la ocupación.

SEGUNDO.- Aún reconociendo lo confuso que pudiere parecer el escrito rector, pues alude a acción declarativa de camino de servicio privado, reivindicatoria y condenatoria de obligación de hacer, y en el cuerpo del escrito se refiere a servidumbre constituida por signo aparente, no es menos cierto que alude igualmente a la serventía, refiriéndose a la misma de una manera clara en los fundamentos jurídicos, por lo que el hecho de que el juzgador de instancia llegase a considerar como tal el camino en cuestión para nada puede tildarse de incongruente, si es esto lo que la recurrente quiere referir en sus alegaciones.

Lo que en síntesis resulta de la litis es que los actores, y así aparece del suplico de la demanda, pretenden la declaración del camino como de naturaleza privada y de acceso a las fincas, y que los demandados, que según señalan en dicho escrito rector han venido y vienen ocupando parte del mismo de modo ilegítimo, procedan a desalojar dicha zona invadida (un estercolero o tendejón y un leñero), reponiendo dicho camino a su estado con restablecimiento de la situación alterada.

Los demandados, y ahora recurrentes, no negaron en su escrito de contestación la existencia de dicho camino de servicio, afirmando ser propietarios del terreno que se afirmaba ocupado.

Es claro que el camino no puede ser calificado de servidumbre, ya que exigiría la existencia de un predio dominante, lo que no se da, sino que su propia configuración como de servicio a las fincas colindantes aboca, como con acierto puso de relieve al juzgador de instancia, a considerar el mismo como una serventía.

En este sentido, y por abundar en lo señalado por el Sr. Juez de instancia, podemos mencionar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17-3-14, que señaló lo siguiente: "Distinta, pues, de la servidumbre propiamente dicha, la «serventía» se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización justo en la forma como desde tiempo inmemorial, aparece en el supuesto que fue objeto de examen", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 .

Son figuras diferentes: la servidumbre de paso se constituye sobre propiedad particular, como gravamen de la misma, y existe predio dominante y sirviente.

La serventía se constituye sobre terrenos de la propiedad particular de varios colindantes, sin que exista predio dominante ni sirviente, y generalmente es usado por los colindantes "no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción".

Los apelantes no pueden reclamar como propio lo que es parte de una serventía.

Esta Sala, en su sentencia de 30-7-13 señaló: "La serventía, como se recuerda en la sentencia de 26 de enero de 2.001 de la Audiencia Provincial de Soria, es institución reconocida por << las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 (RJ 1985, 3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3683). Estas sentencias se remiten al Diccionario de la Real Academia para definirla, como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», y resaltan que es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la «serventía», que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre; se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, y éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, no pudiendo hablarse de propiedad de las mismas >>.

Al propio tiempo en la sentencia de 9 de septiembre de 2.003 de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con cita de otra de la misma Sección de 29 de enero de 1996, que, a su vez, cita la del Tribunal Supremo de 10-7-1985 (RJ 1985, 3967), literalmente se lee: <>.".

Esto así, la existencia del camino de servicio y su naturaleza ha quedado acreditada tanto por el propio reconocimiento de los demandados, como por los planos obrantes en autos, como por lo resuelto en el expediente del Ayuntamiento de Parres en el sentido de tratarse de un camino privado, resto de una propiedad más amplia que ha quedado sin adjudicar y que pertenecía a un único propietario, y que ha quedado para servicio de las propiedades colindantes.

La cuestión más dudosa sería si la zona que se dice ocupada pertenece en propiedad a los hoy apelantes. La sentencia de instancia examinó la documental aportada por los propios demandados, y llegó a la conclusión de que no habían justificado que el estercolero y la leñera fueren de su propiedad, y cabe señalar que tal fundamentación no fue combatida en el escrito del recurso, de ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 465.4 de la LEC, este Tribunal no deba realizar una nueva valoración al respecto. Los recurrentes afirman ahora que, como quiera que tales elementos estarían ya construidos desde hace más de veinte años, ello implicaría el no uso de dicha zona de la serventía durante ese plazo, con lo que de acuerdo con el art. 546.2º, referente a las servidumbres, pero que sería aplicable por analogía a la serventía, la misma habría quedado extinguida respecto a dicha parte ocupada, y igualmente señalan que en otro caso habría transcurrido más del año al que se refiere el art. 1.968 del CC para el ejercicio de la acción, que por ello estaría prescrita.

Con independencia de tratarse de alegaciones ex novo, y por ello en momento procesal inoportuno, cabe señalar que la serventía se trata de un camino de uso común, y por ello de lo que se estaría tratando sería de una adquisición por usucapión de una zona común por parte de un comunero, lo que es sumamente discutible, ello con independencia de no haber justificado el transcurso de los 30 años necesarios para ello, pues la buena fe sería incompatible con la condición de comunero; por otro lado, y en cuanto a la prescripción de la acción, no estamos ante una acción posesoria sujeta a dicho plazo, pero es que además se trataría de la posesión de un copartícipe, no de un tercero, a lo que se refiere el art. 460.4º del CC, que utiliza la expresión "posesión de otro".

En suma, los motivos del recurso resultan rechazables.