Mercantil. Banca. Solicitud de nulidad de contrato permuta financiera o Swap por error en el consentimiento e incumplimiento del deber de información.

Sentencia de la Audiencia Provincialde A Coruña (s. 5ª) de 31 de julio de 2013 (D. MANUEL CONDE NUÑEZ).

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 15 de mayo de 2012, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de doña Reyes y 23 más contra Caja de Ahorros de Galicia, Caixa Galicia, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre los actores y la demandada, condenado a esta última a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que se le carguen de las liquidaciones que se vayan produciendo, restándole las abonadas o que se abonen, y todo ello, con imposición de costas a la demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: "Primero. Los permutas financieras o Swaps (etimológicamente "intercambio") son productos financieros derivados, es decir, que su valor depende de otro valor de referencia. Los Swaps provocan una técnica financiera de hedge u ocultación para paliar o minimizar determinados riesgos que son asumidos por el otro contratante (la Swap counter party) a cambio de que el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación. Estos riesgos suelen ser el de oscilaciones de moneda, el de tipo de interés -como el del caso que nos ocupa- o el de incumplimiento contractual.

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, aleatorio, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital, limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Según el Anexo II del "Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009" de la Asociación Españolade Banca, "permuta financiera de tipos de interés" es "aquella Operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de duración acordado".

El "Swap" comporta un "intercambio" entre la obligación que se tiene por la que se desea tener; es un intercambio de dinero a futuro (flujos de cobro y pago recíprocos).

Un ejemplo muy sencillo puede ser el siguiente: A y B acuerdan un Swap en el que A será pagador fijo y B pagador variable, A paga fijo el 10%. Llegado el primer vencimiento (las liquidaciones suelen ser mensuales, trimestrales o anuales) si el tipo de referencia es 9%, A pagará a B un 1%, y al siguiente vencimiento si el tipo de interés de referencia es 12%, B pagaría a A un 2%.

También es habitual que los dos pagadores sean variables, de forma que en un Swap sobre el Euribor, y simplificando, si el Euribor sube por encima de un determinado valor, una de las partes paga más, mientras que si está por debajo de ese valor, la que paga más es la otra parte, de modo que la variación del Euribor hace que se beneficie una parte o la otra. Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones no se trata de contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria. La forma normal es que el cliente se posiciona como pagador variable, y tal circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista, ocurre sin embargo que en el momento que la tendencia se invirtió, lejos de obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones empezaron a ser favorables a las entidades financieras. Es en este momento cuando proliferan las demandas sobre nulidad de los contratos por error en el consentimiento.

Y tal es lo que se pretende, con carácter principal, en la demanda y ampliación demanda que origina el presente procedimiento".

"Segundo. Comenzaremos, pues, por analizar si los contratos litigiosos pueden declararse nulos por error en el consentimiento.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del Código Civil para la existencia del contrato es el "consentimiento de los contratantes". El consentimiento lo es para obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio (art. 1254 CC) a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio (art. 1264 CC).

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que firmar" que se había instalado en este ámbito, presidido por las condiciones generales.

Uno de los vicios del consentimiento determinante de la invalidez del contrato es el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo (art. 1267 CC).

Conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial clásica que interpreta el artículo 1266 del Código Civil, y que establece como requisitos de la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento, que el error sea esencial e inexcusable, que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que no se haya podido evitar con una regular diligencia....." "...Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente lesión económica.

Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Sólo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Sólo es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas.

Como hemos visto, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de cada índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado.

El error debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento y así sólo habrá lugar a la impugnación del contrato si la representación del "buen negocio" se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte. En otro caso, si la información fue completa y adecuada, deberá soportar el error inherente a las circunstancias quién padece no error sino las consecuencias del riesgo consecuentemente aceptado.

En el ámbito específico que nos encontramos, el deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y ss, y por los artículos 60 y ss del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate.

Extraordinariamente exigentes sobre el deber de información de las entidades financieras hacia sus clientes son las reformas introducidas en la ley de Mercado de Valores por la ley 47/2007 y por el Real Decreto 217/2008, ya citados, como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva Mifid 2004/2004/39 CE, de 21 de abril; y si bien esta normativa no se hallaba en vigor al concertarse alguno de los contratos que se refieren en demanda, ya entonces imponían la obligación de informar la ley del Mercado de Valores en su art. 79, y el anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, singularmente el art. 4 sobre la información a solicitar a los clientes respecto a su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que vayan a proveer y artículo 5 sobre deber de ofrecer y suministrar a los clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y exigencia de que la información sea clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

De la lectura de esta normativa, es fácil llegar a la conclusión de que el legislador europeo, y luego el nacional al adaptar la legislación española, es no ya exhaustivo sino en extremo puntilloso sobre los derechos de los clientes al suscribir este tipo de contratos. Es harto difícil contemplar algún tipo de contrato, incluida la legislación general sobre consumidores y usuarios, en que al vendedor o intermediario en la comercialización de un producto se le exijan tales requisitos de información y protección (cuasi paternal) del cliente. Nunca ningún comprador debió ser tratado tan bien, incluso mimado, por el vendedor. Claro, que si se lee la Exposición de Motivos o Considerandos de la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, se sigue claramente que el objetivo es proteger a ultranza al inversor del oscuro y tenebroso mercado financiero....

Este tipo de contrato, según los expertos, tiene más de cincuenta años de antigüedad, si bien, ha pasado totalmente desapercibido para la mayoría del público hasta el 2007, a las puertas de la crisis, momento en que se han comercializado de forma masiva. Cuando la economía está a punto de dar un giro inesperado, pero aún no lo ha dado, un cliente asustado por el Euribor creciente sólo puede agradecerle a su banco que le ayude regalándole un "seguro" por ser cliente preferente. Luego, cuando el Euribor baja, se ve que lo que ha firmado es otra cosa y en los más de los caos y como el Euribor bajó más de la cuenta, los clientes son incapaces de pagar esas cantidades.

Fuera ya de una legislación tan específica, puede acudirse también, dada la condición de consumidores de los actores, al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y concretamente a su art. 8.1, que dentro de los derechos básicos de los consumidores recoge la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios, derecho adjetivado además de irrenunciable por el art. 10 de la propia norma. También se alude a tal obligación de información en el art. 20.1.b) de la misma norma. Y en fin, el art. 60 de esta ley refiere también la obligación de información. Esta información se hace más precisa, si cabe, cuando nos encontramos con figuras contractuales novedosas en la práctica comercial, con clausulados difícilmente inteligibles para el común de los ciudadanos, e incluso para aquellos familiarizados con la técnica jurídica. Y es que sólo una información suficiente y comprensible puede otorgar validez al consentimiento prestado, sólo cuando se conoce el objeto del contrato y sus consecuencias, se puede afirmar que el consentimiento genera obligaciones para el que los presta.

En efecto, un contrato Swap no es un producto financiero de fácil comprensión y que no requiera de una labor específica de información por parte de la entidad oferente para asegurarse de que el cliente comprende su contenido, sino que por el contrario, se trata de un contrato complejo, tanto en su articulación como en su contenido. De hecho el conjunto de documentos que integran el contrato contiene terminología técnico-económica de difícil comprensión para un profano e incluso para las personas letradas, y los pagos de cantidades de tipo de interés se calculan sobre la base de una cantidad teórica, no real (importe nocional o nominal), cuyo desembolso nunca se produce, pues se trata de una cifra que sirve para determinar el importe de la liquidaciones trimestrales, lo que contribuye todavía a generar más confusión en el cliente. A esta complejidad se une el hecho de que se trata de un contrato de adhesión, prerredactado e impuesto al cliente, sin posibilidad de negociación y complejo.

Es así que, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Con todo este bagaje normativo, nos encontramos, pues, con la necesidad de que los actores hayan prestado una especie de "consentimiento informado", esto es, tomen la decisión de concretar el contrato sobre la base de una previa información detallada, pormenorizada y exhaustiva sobre los elementos, al menos los esenciales, del negocio que van a celebrar. Y a tal efecto, y esto es de suma importancia, la carga de la prueba sobre el hecho de haber suministrado tal información corresponde a la hoy demandada. Que la carga de la prueba se proyecta sobre la demandada deviene de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC y de la circunstancia de que estamos en presencia de un hecho negativo para los actores (en este sentido SAP de Lugo de 23 de abril de 2012, SAP de Pontevedra de 24 de octubre de 2011 ó SAP de Valencia de 26 de abril de 2006).

Es pues, fundamental que en este tipo de contratos de permuta financiera la entidad acredite más allá de toda duda que la parte contratante con la entidad financiera tenía perfecto conocimiento de las ventajas y riesgos que tales tipos contractuales presentan y así lo exige la Leyde Mercado de Valores cuando obliga a comportarse con diligencia y transparencia o normas como el R.D. 1993, de 3 de mayo resaltan la necesidad de que por las entidades bancarias se ofrezca y suministre a sus clientes la información de que disponga que sea relevante para la toma de decisiones inversoras por parte de las mismas y el R.D. 217/2008, de 15 de febrero destaca igualmente la necesidad y obligatoriedad de la información sin ocultar los riesgos existentes y la nueva ley de Mercado de Valores de 2007 destaca la necesidad y obligatoriedad de un mayor grado de protección a los clientes minoristas. En atención a tal normativa es exigible a quien coloca un producto de tanta complejidad y riesgo una información clara, tarea sin duda difícil por la complejidad intrínseca pero sobre todo una inequívoca advertencia de la asunción de riesgos que permitan una decisión cabal.

En el suministro de tal información la diligencia exigible a la entidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes.

Por último, hay que entender, como ya hemos avanzado, que de no facilitarse tal información, o con el mismo efecto, de no probarse que se ha realizado, el error habrá de calificarse de excusable. Y si bien es cierto que cuando no se entiende lo que se firma, lo adecuado a un actuar diligente es no suscribir el contrato, y en consecuencia estaríamos ante un error imputable al que lo hace, no lo es menos, que cuando, como en el caso acontece, existe una obligación de información por parte de una de las partes, ésta ha de probar cumplidamente que ha facilitado la misma en las condiciones exigibles en el caso concreto, para de este modo tomar conocimiento que tras una adecuada información la parte conocía o podía conocer lo que consentía. Y es que en estos supuestos, el consentimiento de los hoy demandantes descansa en una correcta información facilitada por la contraparte, no pudiendo obligarse a aquéllos a acudir, antes de firmar, a terceros para llegar a entender lo que van a firmar y justificar así la inexcusabilidad del error, aunque, evidentemente, nada impide que lo puedan hacer.

En el caso que nos ocupa, la mera lectura del condicionado general de los denominados contratos de "Cobertura sobre hipoteca" y "Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación Cobertura de Tipos de Interés", la nomenclatura, y las fórmulas, pone de manifiesto lo complejo, farragoso y de difícil comprensión del funcionamiento básico del producto para el ciudadano medio, y no tan medio, lo que exige probar una información pormenorizada, comprensible y cercana a las condiciones subjetivas del cliente, información que podía consistir en ejemplos como los expuestos al inicio de esta resolución. Ello unido al carácter novedoso del mismo, desconociendo su mecánica operativa, exige especial diligencia por parte de la entidad crediticia que lo oferta al cumplir el deber de informar.

La prueba practicada a este fin, ha consistido, sustancialmente, en la testifical de los propios dependientes de la demandada, que estimamos no es bastante. Sería conveniente que en casos como los que nos ocupa, y a efectos de prueba, los clientes suscribieran un documento de información en el que se detallara la operativa del contrato con ejemplos sencillos adecuados al nivel de comprensión de cada cliente, y es que no es lo mismo que éste sea un economista que un encofrador. Y es lo cierto que estamos en presencia de una ausencia de documentos de alguna clase en los que se plasmasen ejemplos claros y concretos de alternativas posibles, y consecuencias cuantificadas de la ulterior fluctuación de los factores variables.

Y es que para cumplir debidamente con la obligada información, no basta la aportación de una serie de meros formularios firmados por algunos de los clientes (se aportan, de algunos de los actores, con la contestación y se denominan documento informativo cobertura sobre hipoteca) en los que se recoja que se les entrega tal documento con carácter informativo y orientativo, que tiene a su disposición en la entidad las condiciones generales, e incluso que se pueden producir liquidaciones negativas a cargo de éste, pero que en modo alguno, más allá de los manifestado, acreditan una verdadera, completa y personalizada información al cliente, lo que exigiría, como hemos avanzado, la exposición de ejemplos sencillos y claros de la operativa del producto, de tal modo que el cliente pudiera representarse hasta dónde podrían alcanzar las obligaciones pecuniarias a su cargo; debiendo repararse además en que los documentos informativos son iguales para todos los clientes sin reparar en las condiciones personales de cada uno, lo que sería necesario para cerciorarse de una adecuada comprensión de lo que se adquiere. Ciertamente, y en la documentación adjuntada en el bloque correspondiente a don Salvador figuran varios folios de simulaciones, mas no consta que hayan sido recibidos por aquel, ni por ninguno de los demás clientes hoy reclamantes (no figura firma alguna en tales documentos), con lo cual nada impide descartar que fueran elaborados "ad hoc" para el presente procedimiento. Precisamente la aportación de estas simulaciones supone un indicio de reconocimiento por a demandada de la insuficiencia de la información aportada, esto es la entidad podría haber informado a sus clientes a través de este mecanismo, y no consta probado que lo haya hecho.

Llegados a este punto, la falta de prueba de la información suficiente (recordando que la carga de la prueba corresponde a la demandada), la complejidad del producto financiero y que los actores no consta que tengan la condición de expertos financieros (no se acredita cualificación alguna de los demandantes en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros, ni que tengan preparación suficiente para comprender la complejidad del contrato), revela el carácter excusable del error sufrido por éstos, existiendo así un vicio en el consentimiento, concretamente un error excusable y sobre los elementos esenciales del contrato suscrito por cada uno de los actores. Consecuentemente, ha de decretarse la nulidad de los mismos con los efectos solicitados, debiendo determinarse el saldo en ejecución de sentencia y mediante operaciones matemáticas (219 de la LEC).

En cuanto a la cancelación anticipada basta señalar que el vicio del consentimiento al comportar la nulidad, tiene como consecuencia la de todas sus cláusulas." "Segundo. A mayor abundamiento la nulidad de los contratos también vendría dado por lo dispuesto en el art. 8 y 10 de la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el art. 80.1.a) y 86, párrafo primero, de la Ley de Consumidores y ello porque basta examinar el clausulado esencial de los contratos litigiosos para concluir en que faltan los requisitos de claridad y sencillez, con posibilidad de comprensión directa, circunstancias que exige el art. 80.1.a) de esta última Ley, vulnerándose así una norma prohibitiva por la parte que ha confeccionado el contrato." II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Ya en su momento se señaló que, al igual que esta entidad demandada no puede reclamar conjuntamente varios préstamos impagados, no es posible reclamar la nulidad de catorce contratos -sean los que fueren- en forma conjunta (por mucho que se formalicen bajo un mismo modelo de contrato); motivo por el cual se formuló recurso de reposición y revisión -ambos desestimados- en solicitud de la inadmisión de la demanda en la forma en que estaba planteada, por indebida acumulación subjetiva y objetiva de acciones planteada. Se entiende que se resolvió erróneamente a favor de la acumulación en base a una supuesta "conexidad" que nunca ha existido.

-a) El decreto de fecha 9 de noviembre de 2010, señala que en el caso que nos ocupa los títulos no son los mismos -cada accionante tiene un contrato con la demandada- y la causa de pedir tampoco es idéntica, precisamente sobre la base de contratos diversos en cuanto a las partes que los conciertan, sin embargo, sí hay conexidad entre los títulos y causas de pedir invocados, pues todas las acciones se basan, con la única salvedad de la existencia de contratos diversos, en cuanto a las partes y su fecha, en los mismos hechos.

Ello resulta incierto. Efectivamente los títulos no son los mismos ni la causa de pedir, pero es que entendemos que tampoco existe conexidad alguna entre los mismos que permita enjuiciar, máxime sobre una nulidad basada en un error en el consentimiento en cada contrato, en una misma demanda. La única coincidencia -que no conexidad- es que los contratos (y ni siquiera todos ellos pues uno es incluso diferente) se formalizaron bajo un mismo modelo, pero en absoluto se basan en los mismos hechos.

Todo lo contrario. Cada contrato tiene diferentes personas intervinientes, diferentes condiciones específicas, cada consentimiento es distinto, diferentes circunstancias personales, diferente conocimiento, etc. Lo único que coincide es el modelo de contrato y para eso ni siquiera en todos los casos.

Pero es que esto, precisamente este criterio, se ratifica expresamente en la sentencia de instancia cuando señala literalmente en el fundamento de derecho segundo "y es que no es lo mismo que este (el contratante) sea un economista que un encofrador".

Pues eso es lo que señala esta parte. Que no es lo mismo cada supuesto, que hay que enjuiciar en cada caso si el contratante es perito economista o encofrador, circunstancia que nos ha sido vedada con la admisión de la demanda en la forma planteada. Es decir, en el procedimiento se ha presupuesto que todos los contratantes son encofradores (entiéndasenos con todo el respeto y en uso del ejemplo señalado por la sentencia de instancia) a los cuales le ha sido suficiente señalar simplemente que no sabían lo que firmaban.

El hecho de que los actores hayan firmado el mismo contrato, no es equivalente a que la acción de nulidad se funde en los mismos hechos.

Pero es que en este caso, lo ocurrido en demanda conjunta tiene su única base en una circunstancia personal (error en el consentimiento) de cada uno de los contratantes; circunstancia diferente para cada uno de ellos y la cual aquí se ha dado por supuesto.

b) La indebida acumulación admitida por el Juzgado ha condicionado de forma absoluta el desarrollo de este procedimiento, hasta el punto de que por el juzgador de instancia se entendió como innecesaria la práctica de las testificales propuestas por las partes de los empleados de la entidad que habían intervenido en cada uno de los contratos, y sólo a instancia de la demandada se admitió la declaración de algunos (4 en este caso) de los testigos intervinientes en los contratos por parte de la demandada, pero sin que dichas declaraciones fueran tenidas en cuenta en modo alguno.

La indebida acumulación objetiva y subjetiva de acciones ha derivado en una declaración "genérica" de nulidad de los contratos formalizados por todos los demandados sin otra base que su mera declaración de supuesto engaño y desconocimiento de lo que se había firmado en "todos" los contratos. No podemos compartir tal declaración. Cada nulidad, cada error, cada contrato, debió de tener un análisis individualizado y singular, pudiendo existir el mismo en unos contratos y en otros no, o incluso pudo existir error en todos, pero nunca en la forma genérica en la que el mismo ha sido apreciado por el Juzgado.

Por este primer motivo de admisión de una acumulación indebida, entendemos que debería, por sí solo, revocarse la resolución emitida en la instancia.

2º) Comienza la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 aquí apelada en su Fundamentos de Derecho Primero, haciendo un estudio pormenorizado de los Contratos de Permuta Financiera o Swaps como productos financieros derivados.

Evitaremos referirnos aquí a las características y configuración de este tipo de contratos, ya de todos conocidas a estas alturas. En esencia, dicho contrato es, como refleja la sentencia, un intercambio de tipos de interés sobre un nominal y ha sido conceptuado como un contrato consensual, aleatorio, bilateral, sinalagmático y generador de obligaciones recíprocas.

No obstante, en los casos de los contratos de autos no es cierto que el capital nominal sea simplemente referencial o nocional sino que, en estos casos, el nominal de cada cobertura es plenamente coincidente con el importe del nominal correspondiente a los préstamos hipotecarios a los que estaban vinculados los contratos de cobertura de hipoteca ahora anulados. Recordemos que dichos contratos fueron ofertados al amparo de lo dispuesto legalmente en el Art. 19 del RDL 2/2003 de 25 de abril que obligaba -y aun obligaa la entidad demandada a ofertar este producto para estabilizar el riesgo del incremento de interés en sus préstamos hipotecarios. Así en tanto dicho nominal es coincidente con el de los préstamos, la cobertura logra - en combinación con el mismo- el efecto estabilizador deseado en la cuota hipotecaria, convirtiendo el préstamo variable en un préstamo a interés fijo durante el período pactado para la cobertura de la hipoteca. Por tanto, en estos casos, el nominal de la cobertura si es importante como coincidente a cada préstamo cuya cuota se pretendía estabilizar.

Tal y como señala la resolución, estos contratos están expresamente ligados a los contratos de préstamo hipotecario cuya cuota se pretende estabilizar, señalando erróneamente que dicha circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo una trayectoria alcista, resultando desfavorable cuando el Euribor comenzó a tener una tendencia inversa. Y esto no es así, pues en período alcista la cuota del préstamo hipotecario sube y en base al contrato de cobertura el cliente recibe (se le paga) la compensación que le corresponde por la misma que es coincidente con lo que le ha subido el préstamo, haciendo así que su pago se mantenga estable. Pero lo mismo pasa cuando el Euribor baja. El cliente debe de pagar al banco por la cobertura pero paga lo que le ha bajado de interés el préstamo hipotecario, lo que da como resultado que su cuota se mantenga en la cifra que le corresponde.

En ambos casos, con Euribor al alza y con Euribor a la baja, la cuota conjunta de la cobertura y el préstamo se mantiene, de ahí su efecto estabilizador mientras dura el contrato de cobertura. Lo que se omite en la sentencia de instancia y es de vital importancia es que cuando las cuotas de la cobertura empezaron a ser favorables a las entidades financieras, las cuotas de los préstamos vinculados fueron en la misma proporción favorables a los clientes. Pero de esta parte, nadie habla...

Efectivamente, y ahí coincidimos con la resolución, fue cuando las liquidaciones de las coberturas empezaron a ser negativas a los clientes cuando proliferan las demandas sobre nulidad de los contratos por error en el consentimiento. Casualmente mientras las liquidaciones fueron beneficiosas para los mismos, ningún error existía.

3º) Conviene esta parte en que la voluntad negocial y la prestación del consentimiento debe ser libre, válido y eficaz, plenamente consciente del contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que se adquieren, así como con la relevancia de la negociación previa y fase precontractual de cada contrato.

También compartimos el necesario ejercicio de claridad y transparencia que ha de darse y ejercerse en el ámbito de la contratación bancaria y financiera, que descarte lo que acertadamente define el Juzgador de Instancia como el "donde hay que firmar". Asimismo, estamos de acuerdo en la exigencia del deber de información que asiste a las entidades bancarias en interés y defensa de los derechos de clientes, usuarios y consumidores.

Pero todo ello, no nos puede llevar al ejercicio contrario de entender que lo suscrito, lo firmado, lo pactado, no es válido sólo por el hecho que una de las partes contratantes sea una entidad bancaria. No se puede pretender que la entidad hubiese recogido un documento independiente y expreso en el que el cliente manifieste "lo entendí, sé lo que contrato" (declaración, que, por otra parte, se contiene expresamente en el contrato y referida expresamente a los riesgos del mismo y a la posibilidad de liquidaciones negativas). Pues bien, eso es lo que ha ocurrido en el presente supuesto.

A los demandantes, veinticuatro personas, les ha bastado con consignar en una demanda que no sabían lo que firmaban, (nada más que esto han dicho o probado) para que se haya declarado de forma absolutamente genérica y apriorística la nulidad de los contratos suscritos por ellos, trasladando toda la carga de la prueba de que se entendió lo que se firmaba en cada caso, a la parte demandante (dado que no se han negado las firmas en los contratos ni en los múltiples documentos preparatorios suscritos con los mismos).

Señala el juzgador la doctrina jurisprudencial clásica en relación al art. 1266 del CC que manifiesta que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento exige que el mismo sea esencial, inexcusable, sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que no se han podido evitar con una regular diligencia.

Pues bien, no entendemos cómo de la redacción de la demanda (en la que se dice que ninguno de ellos supo lo que firmaba), única y exclusivamente de esta, el Juzgador de instancia puede extraer que se han cumplido dichos requisitos para todos y cada uno de los demandantes en el presente procedimiento, cuando -y así lo refiere expresamente- no es lo mismo que el demandante sea economista que encofrador. ¿Es que corresponde a esta parte acreditar qué demandante es economista y cuál es encofrador? Entendemos que no es posible trasladar a estar parte la carga de la prueba tal y como se ha efectuado en el presente procedimiento y hasta semejante extremo y menos en un procedimiento en el que se ha admitido la reclamación conjunta de 24 demandantes.

No entendemos cómo se ha podido llegar a la conclusión de que ha existido dicho error esencial y excusable para cada uno de los demandantes, obviando cualquier referencia a los principios de autorresponsabilidad y buena fe y a la valoración de las circunstancias de toda índole, incluso las personales, a que se refiere la jurisprudencia, siendo ello asimismo contrario al Fumus Bonis Iuris pues está siendo suficiente la declaración unilateral del contratante sobre la existencia de vicio para dejar sin efecto y validez un conjunto de múltiples actos de signo contrario (suscripción del propio contrato, de documentos preparatorios específicos, de documentos informativos de la cobertura, de simulaciones de escenarios, de nuevos contratos de rotación de las propias coberturas, de percepción de liquidaciones positivas, etc).

Recordemos que varios de los contratos fueron suscritos por dos, e incluso tres de los demandantes.

¿Cabe pensar que, en estos casos, los tres intervinientes han sufrido dicho error invalidante respecto del mismo contrato? Sinceramente, no podemos creerlo cuando, como hemos señalado, existe obligación legal de ofertar este producto y el mismo ha servido efectivamente a los demandantes a los fines establecidos en dicho contrato, es decir, el fin de estabilizar la cuota final en sus préstamos hipotecarios.

4º) Efectivamente, asiste al cliente un deber de una información clara, correcta y suficiente, pero este deber ha de valorarse igualmente en forma individual, para cada uno de ellos. No nos referimos en si a la exigencia de dicha obligación, sino a la valoración de la suficiencia, por cuanto, evidentemente, ella no será la misma para el economista que para el encofrador, y por ello, cada contrato debe entenderse en forma única.

La valoración sobre la suficiencia de información debe ser individual respecto de cada demandante, y, en forma alguna, se puede hacer una valoración de insuficiencia invalidante conjunta como la que aquí se está llevando a cabo.

No obstante, en relación al deber de información que asiste a los clientes, es incierto que los contratos de autos estén sometidos a la normativa específica sobre productos de inversión. En primer lugar porque tal y como señala la sentencia, éste no había sido aprobado a la fecha de formalización de algunos de los contratos. En segundo lugar, porque los contratos, en la medida que suponen un instrumento asegurador para evitar las fluctuaciones del tipo de interés, no suponen un producto de inversión ni de riesgo para los clientes, y existe obligación legal de ofertarlos. Y, en tercer lugar, porque no hubiera tenido lógica practicar un test de conveniencia a cada cliente sobre un producto que no es de riesgo, que la Ley obliga a ofertar y que el Gobierno incorporó normativamente y en beneficio de la clientela bancaria para dar seguridad a los costes de los préstamos hipotecarios.

5º) Sigue la sentencia señalando literalmente que este tipo de contrato, según los expertos, tiene más de cincuenta años de antigüedad, si bien, ha pasado totalmente desapercibido para la mayoría del público hasta el 2007, a las puertas de la crisis, momento en que se han comercializado de forma masiva.

Ello resulta nuevamente incierto. Las entidades llevan ofertando este producto vinculado a la hipoteca de los clientes, desde el año 2003 en el que se constituyó la obligación legal de hacerlo, pero dichos contratos han venido funcionando de forma "ordinaria", es decir, con liquidaciones positivas y negativas a favor y en contra de los clientes (normalmente a favor de los mismos pues el Euribor mantuvo durante dichos años una escalada alcista lenta y progresiva pero compensado a su vez por las subidas de sus préstamos) y solo es cuando se produce la inesperada y brusca bajada del Euribor a finales del año 2008 cuando los contratantes se dan cuenta de que las liquidaciones son negativas (olvidándose eso sí, de que su préstamo hipotecario ha bajado en igual forma) y solicitan la nulidad de sus coberturas de hipoteca. Lo que pasa ahora es que sólo se sienten engañados aquellos -y solo aquellos- que, en el fondo, no han visto -por la debida compensación con la cobertura- que la bajada del Euribor se trasladaba a su préstamo. Pero ello, no puede ser suficiente para entender como nulos los contratos referidos.

Por ello, no entendemos lo consignado en la Sentenciarespecto del giro inesperado de la economía como si esta parte tuviese algo que ver o fuese consciente de ello. Es evidente, y así lo hemos señalado en demanda, que esta parte demandada desconocía -al igual que el 99% del mundo- que se iba a producir una bajada de los tipos de interés tan acusada. Si ello hubiese sido así, no se hubiesen formalizado contratos a plazo durante el año 2008 con los tipos de interés remuneratorio a los que se dieron (muchísimos más que coberturas de interés, por cierto). Y tampoco es cierto, que se ofreciera como un "seguro por ser cliente preferente". Se ofreció como lo que es. Un producto para estabilizar el coste de las hipotecas durante un período determinado. Es decir, la posibilidad de convertir tu préstamo a interés variable a interés fijo, sólo por un tiempo y sin costes de escrituras de novación y registro. Así de simple... Sigue la Sentencia luego, cuando el Euribor baja, se ve que lo que ha firmado es otra cosa y en los más de los casos y como el Euribor bajó más de la cuenta, los clientes son incapaces de pagar esas cantidades. Es que ello no es así. Esta parte, por supuesto, desconocía cómo iba a evolucionar el Euribor y lo que se firmó, lo pactado por ambas partes, no varió en función de si el Euribor era más bajo o más alto. Y, por último, los clientes no resultarían incapaces de pagar las cantidades, por cuanto -aún cuando se nos tilde de pesadossus cuotas hipotecarias habrán bajado en la misma medida. Resulta por tanto incierto todo ello.

6º) Respecto a la comprensión, complejidad, terminología del contrato, remitirnos únicamente a las resoluciones expresas del Banco de España que se han aportado a autos por esta parte respecto del modelo de contrato de cobertura de Caixagalicia suscrito por los demandantes en las que se ha pronunciado favorablemente respecto de la adecuación de las cláusulas contractuales empleadas por la Caja en sus contratos de Coberturas a la normativa de defensa de consumidores y a las obligaciones de información contempladas en el Art. 79 bis LMV.

En especial, el BdE ha manifestado que el clausulado del contrato contiene todas las características del producto: -tipos fijos acordados -límite de protección ante bajadas del tipo de referencia.

-causas de cancelación anticipada.

- calculo de coste de cancelación en base a una sencilla formula.

-límite para el coste de cancelación en caso de subrogación o cancelación anticipada del préstamo hipotecario.

En definitiva, el BdE ha estimado que el contrato contiene toda la información y variables exigidas por la normativa de transparencia no pudiendo apreciar en su formalización irregularidad alguna, sin que se aprecie en la actuaciones de la entidad quebrantamiento alguno de la normativa de transparencia y protección de la clientela, ni de las buenas prácticas bancarias y usos financieros. Pero es que la literalidad de las resoluciones del BdE acompañadas va más allá, viniendo a decir, en contra de lo consignado en demanda, que el contrato formalizado por los demandantes es claramente comprensible y transparente en su redacción y ello a pesar de los esfuerzos de la contraparte en intentar acreditar una supuesta complejidad, confusión u oscuridad en la redacción de dichos contratos.

Por ello, esta parte no puede compartir las conclusiones de la resolución de instancia respecto de la falta de transparencia, claridad y protección de los demandantes y mucho menos en la forma genérica en la que se ha considerado con la consecuencia final de declaración de nulidad de los contratos, así como tampoco su nulidad con base en los art. 8 y 10 de la ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, al declarar expresamente el BdE justamente lo contrario en sus resoluciones (recordemos que son expresas sobre el modelo de contrato de autos).

7º) La resolución de instancia señala llegados este punto y derivados de este proteccionismo normativo, la necesidad de que los actores demandantes haya prestado una especie de "consentimiento informado" sobre la base de una previa información detallada, pormenorizada y exhaustiva.

Pero es que este supuesto "consentimiento informado" está ya expresamente recogido en los contratos cuya condición general Décima el cliente declara que conoce que el contrato puede dar lugar a liquidaciones negativas. Previamente se ha declarado en el contrato que, del cálculo de las liquidaciones (condición General 3ª) puede dar lugar a adeudos en la cuenta asociada. Ello además de los documentos complementarios que se formalizan expresamente a los efectos de formalización de la cobertura.

Y durante todo el contrato se puede verificar la vinculación de este con el contrato de préstamo hipotecario.

Y la inversión de la carga de la prueba que se produce por causa de dicho "consentimiento informado" no puede llevarse al extremo de declarar la nulidad de todos los contratos aquí demandados sin tener en cuenta los propios contratos, sus documentos complementarios, documentos informativos específicos, simulaciones entregadas, los contratos de rotación formalizados, las liquidaciones positivas abonadas a los mismos, las testificales de personas intervinientes en la formalización de los contratos, etc. Lo pretendido es que la entidad hubiese recogido un documento expreso de cada cliente que manifieste "Entendí el contrato y lo quiero suscribir". No parece lógico porque este criterio podría ser aplicable a cualquier clase de contrato (un préstamo, un crédito, un leasing) que se formalizase y sin depender de si el contrato es suscrito por un economista o por un encofrador...

Sinceramente, no es creíble que nadie de entre los 24 contratantes supiese lo que firmaba y les sea suficiente con argumentar esto en demanda para que se dé por bueno tal extremo con la consecuencia de la nulidad de todos los contratos, los cuales llevan funcionando un año, un año y medio o dos años sin mayor incidencia. ¡Alguno lo entendería, alguno será economista, perito mercantil, empleado de banca! Pero es que ni siquiera esto se ha considerado necesario probar.

8º) Nos gustaría llegados a este punto, valorar en concreto lo que se considera por el juzgador de instancia como prueba suficiente de puesta a disposición de la información y que, a su vez, esta haya sido suficiente para el correcto entendimiento por el cliente del contrato suscrito.

Dicha prueba es llevada al extremo tal que hace que, de la inversión de la carga de la prueba, se constituya, una verdadera prueba diabólica para la demandada que prácticamente sería obligada a "grabar" la explicación del producto al cliente o a recoger -en un documento que no sea predeterminado por la misma ya que entonces se diría que es de adhesión- una declaración del cliente señalando "lo entendí y lo quiere contratar". Con el consiguiente "recibí". No valen los contratos firmados, no valen los documentos declarativos conjuntos, no valen las simulaciones, no valen los documentos informativos aportados, no valen las testificales.

Y cuando hemos aportado simulaciones de escenarios, se nos ha manifestado que estas no están firmadas y podrían haberse elaborado "ad hoc" para el pleito. Se ha declarado por los testigos que se hizo entrega de simulaciones y documentos informativos pero lógicamente no se consideró en el momento de la formalización que dichos ejemplos resultarían necesarios al objeto de defender la validez del propio contrato suscrito. Aún así se han aportado algunos pero tampoco han valido como prueba...

Se señala que los documentos informativos son iguales. Efectivamente lo son dado que el producto era el mismo para todos los demandantes, independientemente de que la explicación que a cada uno de ellos se le da es diferente al igual que las concretas simulaciones del producto.

Pero ¿qué tendríamos que haber hecho?. Ello, no parece lógico, ni sostenible jurídicamente.

Esta parte, además de las testificales pretendidas, en fase de prueba ha dado por reproducidos en documental los documentos de los contratos de cobertura suscritos, los documentos preparatorios, los documentos informativos, las simulaciones, las rotaciones de los propios contratos, las resoluciones del Banco de España y, finalmente, dichas testificales consideradas apriorísticamente como no necesarias... Pero nada de ello se ha considerado como suficiente. No llegamos a entender qué se habría entendido como suficiente.

Y menos de todo ello derivar la nulidad genérica de 14 contratos independientes entre si en partes contratantes, condiciones económicas, tiempo y circunstancias personales.

9º) Una vez expuesta nuestra argumentación sobre la discrepancia con la resolución de la instancia en los estrictos términos de defensa antedichos, no podemos por menos que referir, aunque sea de forma sucinta y a modo de epílogo los motivos por lo que debió estimarse la contestación formulada por esta parte en su día y, en especial, no es posible apreciar en la forma genérica en la que se ha efectuado la nulidad de los catorce contratos. A Saber: - La inmensa mayoría de los contratos fueron formalizados con años de diferencia al contrato de préstamo al que están vinculados. Es evidente que nadie forzó a los demandantes a la firma o condicionó la suscripción del préstamo hipotecario a la del contrato de cobertura y, por tanto, se firmaron libre y voluntariamente.

- En todos ellos, se suscribieron por los demandantes diferentes documentos preparatorios o conducentes a la contratación de la cobertura e informativos de la misma.

- En todos los supuestos en que existen dos contratos de cobertura (confirmación del inicial), se firmó por los clientes una solicitud expresa de cambio del producto en su beneficio (solicitud de reestructuración), por lo que resulta impensable que se vuelva a firmar otro contrato sustitutorio sin conocer de nuevo lo que estás firmando.

- Múltiples contratos están suscritos por una pluralidad de personas (dos de ellos incluso por tres personas conjuntamente), lo que hace, desde luego, menos probable que ninguno de los firmantes supiese lo que firmaba. - Todos los contratos firmados (a excepción de los dos suscritos con la sucursal de Bertamirans) fueron firmados en diferentes oficinas de la Cajacon diferente personal de la entidad, lo que hace nuevamente inverosímil que la falta de información sobre el producto y la falta de cualificación del personal se hubiesen producido en todos los contratos objeto de reclamación. En varios de los supuestos, incluso la contratación del producto con el cliente se llevo a cabo por varios empleados.

- Salvo error, todos los casos salvo uno estuvieron percibiendo durante al menos un año (en varios casos durante dos años) liquidaciones positivas y abonos en sus cuentas sin haberse preocupado o protestado por el producto que habían contratado. ¿ por qué no les interesó durante todo ese tiempo conocer o entender el producto que habían contratado?. Creemos que no se puede estar a las duras y a las maduras.

- En uno de los supuestos aquí reclamados, el contrato ya ha sido previamente cancelado por el cliente y se le da, por la parte demandante, el mismo tratamiento conjunto que a los demás supuestos.

- Si se hace una visión retrospectiva de la evolución de Euribor, puede verificarse como al momento de la contratación de los productos, este índice presentaba un recorrido alcista desde inicios de 2005 hasta alcanzar su máximo en octubre de 2008, siendo la perspectiva del producto al momento de la contratación la de beneficio y no la de pérdida (como efectivamente fue durante uno o dos años dependiendo de los casos), lo que evidentemente pudo impulsar a alguno de los clientes a contratar dicho producto. Esta imprevisibilidad económica está normativamente avalada en el Art. 19 RDL 2/2003 antedicho obligando a las entidades a ofertar los contratos ahora anulados cuando fue el propio gobierno el que previó dicho posible escenario de fluctuación.

- No existe perjuicio por cuanto los contratos han funcionado como está establecido en los mismos, estabilizando el coste final de cada cuota hipotecaria, sólo que la bajada de los préstamos respectivos nadie lo cuenta.

SEGUNDO.-I.- Se alega en primer lugar en el escrito de recurso de apelación que no es posible reclamar la nulidad de 14 contratos en forma conjunta, pues además de que los títulos no son los mismoscada accionante tiene un contrato con la demandada- y la causa de pedir no es idéntica, tampoco existe conexidad alguna entre los mismos que permita enjuiciar, máxime sobre una nulidad basada en un error en el consentimiento en cada contrato, en una misma demanda. La única coincidencia -que no conexidades que los contratos -y ni siquiera todos ellos pues uno incluso es diferente- se formalizan bajo un mismo modelo, pero en absoluto se basan en los mismos hechos, pues cada contrato tiene diferentes personas intervinientes, diferentes condiciones específicas, cada consentimiento es distinto, diferentes circunstancias personales, diferente conocimiento etc.

Y se añade en el recurso que la indebida acumulación objetiva y subjetiva de acciones ha derivado en una declaración genérica de nulidad de todos los contratos formalizados por todos los demandados. Sin otra base que su mera declaración de supuesto engaño y desconocimiento de lo que se había firmado en "todos" los contratos; no pudiéndose compartir tal declaración, pues cada nulidad, cada error, cada contrato debió de tener un análisis individualizado y singular, pudiendo existir el mismo en unos contratos y en otros no, pero nunca en la forma genérica en la que el mismo ha sido apreciado por el juzgado. Y se termina concluyendo por la apelante que por este motivo -admisión de una acumulación indebida- debería, por sí sólo, revocarse la resolución emitida en la instancia.

II.- En el escrito de demanda se dice que tiene como pretensión principal el solicitar la declaración de nulidad de los contratos de cobertura sobre hipoteca, también llamados permutas financieras, que desde el año 2008 colocó la entidad Caixa Galicia a muchos de dichos clientes que formalizaron con dicha entidad su préstamo hipotecario. La información que les dio a los clientes fue prácticamente nula en todos los casos, pues lo único que se les dijo es que se trataba de unos seguros de cobertura ante subidas de tipos de interés, es decir, que si los tipos subían del porcentaje máximo consignado en cada uno de estos contratos el banco abonaría la diferencia por los intereses a mayores que pagarían en sus respectivos préstamos hipotecarios; en ningún caso se les informó que serian los clientes los que tendrían que abonar cantidad alguna para el caso de que los intereses bajasen de esos porcentajes.

En el escrito de fecha 5 de noviembre de 2010, por el que se impugna el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Caixa Galicia contra el Decreto de admisión a trámite de la demanda, se dice que es indiscutible que el motivo central por el que se solicita la nulidad (o resolución) de los contratos de cobertura es por la existencia de un vicio invalidante del consentimiento, bien por dolo manifiesto de los empleados de Caixa Galicia, o por error excusable a la hora de suscribir dichos contratos; y es que los hechos relatados en la demanda son idénticos y válidos para todos los demandantes, independientemente que a todos los clientes se les comercializó dichos productos como una especie de seguros tipos de interés, no como lo que en realidad son (Swaps o derivados financieros); y es que la comercialización o venta de este tipo de "contratos de cobertura sobre hipoteca" y/o "contratos marco para cobertura de operaciones financieras" se llevó a cabo de una manera organizada y conjunta por toda la entidad bancaria, es decir, que la información dada por los diferentes empleados de Caixa Galcia a los diferentes clientes obedecía a unos directrices marcadas desde la dirección central de la entidad, ya que en todos los casos, sin excepción, se comercializaron como si se estuviera ofreciendo un seguro que cubriera las subidas de tipos de interés, sin coste alguno y con posibilidad de ser cancelado en cualquier momento.

III.- Se desestima el primer motivo del recuso de apelación. En primer lugar existen razones objetivas para admitir la acumulación de acciones, fundamentalmente, porque todos los contratos están formalizados en un mismo modelo y porque la nulidad de todos los contratos se funda en la misma causa, es decir, en el error en el consentimiento, al haber firmado dichos contratos sin ser debidamente informados de sus riesgos por los empleados de la entidad bancaria. En segundo lugar, en todo caso, en el recurso de apelación, realmente, no se está alegando la indebida acumulación de acciones, sino que el juzgador de primera instancia no realizó un análisis individualizado de cada uno de los contratos para determinar si concurría el error en el consentimiento.

Y esta alegación, al referirse al fondo del asunto, será examinada con posterioridad.

TERCERO.- No ofrece dudas que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respeto a una cantidad de referencia denominada nominal, que no se entrega, se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.

Esta clase de contratos recibe la denominación de permuta financiera de tipos de interés o en la tecnología anglosajona "Swap". En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o, por el contrario, el que haya pactado el interés variable, si éste es inferior al tipo contratado.

Entre sus característica, tenemos que decir que son instrumentos financieros complejos -Así resulta de la exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, a contrario sensu- lo que adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante; es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por la entidad bancaria, con las repercusiones relativas a la aplicación, en su caso, de la legislación protectora de consumidores y usuarios; y es un contrato de naturaleza voluntaria, pues las reciprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto como lo constituyen la evolución del tipo de interés de referencia pactado.

II.- La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros como son los Swaps, teniendo en cuenta las fechas en las que fueron contratados, es la siguiente: a) La Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, en el capitulo primero del título séptimo, y en concreto los artículos 78 y 79, en su redacción anterior a la Ley47/2007 (que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007), y el Real Decreto 629/1983 de 23 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero).

Así en los artículos 78 y 79, en su redacción anterior a la Ley47/2007, se mandaba a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la Leyy aquellas otras que aprueba el Gobierno, debiendo comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Dicha normativa, en aquella época, se complementaba con el Real Decreto 629/1993 -derogado por el Real Decreto 217/2008-, siendo de aplicación su artículo 16, relativo a la información de la clientela, que establece en su apartado 2 que "las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones". Y en su anexo "Código general de conducta de los mercados de valores", que comprende los artículos 1 a7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son las de responsabilidad y de buena fé (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes "para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, cuando este último sea relevante para los servicios que se vayan a proveer"; y el art. 5, que reviste especial importancia, sobre la obligación de información, al establecer que: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando puede ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para concretar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos... 2.- Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcional a sus clientes. 3.- La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para conseguir su correcta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarios para evitar malentedidos".

b) La Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó la Directiva 2004/39 (Normativa MIFID) e impone a las entidades crediticias que ofrecen un producto como el aquí contratado unos específicos deberes de información respecto a cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los clientes de las decisiones de inversión, debiendo ser tal información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con antelación bastante a fin de que su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas interpretaciones. Distingue entre clientes profesionales y minoristas y en el art. 79 bis regula los deberes de información frente al cliente no profesional que se acentúan en los riesgos potenciales y los específicos del instrumento financiero ofertado, a fin de que aquél pueda tomar las decisiones que estime pertinentes sobre las inversiones o contratos financieros con conocimiento de causa, de ahí la importancia de los test de evaluación de conveniencia. El artículo 79 bis, apartado 7 de la citada ley dice: "Cuando presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente". Y el artículo 79 quater establece: "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información." c) El Real Decreto 217/2008, 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que ese deber informativo se ha visto reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas. Y para ello exige, como regla general, la suficiencia de la información (art. 60), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) y, tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más, si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60-5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos". En su artículo 73 dispone: "Evaluación de conveniencia: A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.7 de la ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para lo que está clasificado como cliente profesional". Y en el artículo 74.2 "Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia: 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que ese familiarizado cliente. La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado... Asímismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta." Es cierto que dadas las diferentes fechas de los contratos litigiosos -2007, 2008, y 2009- algunos de ellos fueron concertados en fecha en la que estaba en vigor la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y el Real Decreto 629/1993; otros, lo fueron cuando había entrado en vigor la Ley de Mercado de Valores tras la modificación de la Ley 47/2007; y, por último, otros contratos que fueron firmados cuando ya se había producido la modificación de la Ley de Mercado de Valores y había sido publicado el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero; sin embargo no es menos cierto, cuando menos así lo estima este Tribunal, que la variación que se ha venido produciendo en la legislación, que hemos referido con anterioridad, no supone un cambio de criterio tan importante que suponga que el deber de información de las entidades bancarias era diferente, o menos exigente, antes de la entrada en vigor de la nueva redacción de la Ley de Mercado de Valores y de la incorporación de la normativa MIFID, sino que lo que vino a significar dicha nueva normativa fue la de tratar de controlar más la obligación de información de las entidades a sus clientes en la contratación de productos de riesgo como los que son objeto de litigio.

En definitiva, la normativa aplicable en todos los contratos -cualquiera que sea su fecha- exigia a la demandada ofrecer y suministrar a los demandantes toda la información de la que dispone que pudiera ser relevante para la adopción por los clientes de la decisión de inversión, buscando el producto más apropiado a sus objetivos inversores, e informándoles clara, concreta, precisa y suficientemente para evitar una interpretación incorrecta, especialmente de los riesgos que la operación entrañaba, cuando de productos financieros de alto riesgo se trata, como son el producto ofertado y finalmente objeto de la inversión.

Esta afirmación aparece corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al establecer que cuando de productos financieros se trata - STS 14-11-2005 -, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente, por la posición preeminente y privilegiada respecto del cliente.

III.- El art. 1266 del Código Civil se refiere al error, el cual para que invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieran dado motivo de celebrarlo. El error, por tanto, ha de ser esencial en el sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto, y, en segundo lugar, que el mismo no sea imputable a la persona que lo padece, de forma tal que con una diligencia media o regular, pudiera obviar su existencia.

En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que le es imputable por su falta de diligencia exigible; perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada. En este sentido señala la reciente STS de 4 de octubre de 2012, que "la Sentencia de 12 de noviembre de 2004, con cita de las de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996, 30 de septiembre de 1999 y 24 de enero de 2003 afirma que <>" Ahora bien, tal como dice la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de fecha 19-10-2012, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de tal situación en que se encontraba conforme a elementales deberes de buena fe (art. 1258 CC); o tercero, cuando estaba legalmente obligado a suministrarle determinada información, y no lo hace, o se lo presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la contraparte.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982, cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006, señala "valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258 CC) pues si el adquiriente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar", por eso la STS de 14 de febrero de 1994, exige tener en cuenta "la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de esta". Se alude a un deber de advertir que, en este caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada. La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte "que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos". Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto (SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num 142/2012) señala que: "La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados".

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una grave asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato (SSTS de 14 de junio de 1947, 26 de octubre de 1981, 23 noviembre 1984, 14 febrero 1993, 18 febrero 1994, 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998).

IV.- Teniendo en cuenta los razonamientos de la sentencia apelada, con cuyo criterio coincidimos, y la doctrina expuesta en los apartados anteriores, consideramos que la entidad demandada, en todos los contratos suscritos por los demandantes, incumplió su deber de informar de manera completa y exhaustiva, incluso mediante la entrega de documentación con las características y funcionamiento de las permutas suscritas, de los riesgos del producto, con la finalidad de garantizar que el consentimiento contractual de los clientes se forme y exprese adecuadamente, con lo que provocó un error esencial y excusable en los demandantes; ausencia de información o información inadecuada que posiblemente -aunque el ponente no tiene duda y lo puede considerar más cierto que probable- está motivado por el interés que para la entidad bancaria tenia la contratación masiva de estos productos, por los beneficios que esperaban obtener con ellos, y que no se comercializarían en un número tan importante si los clientes fueran informados detalladamente de los riesgos que, en realidad, podían producir unas importantes pérdidas económicas.

Y no es obstáculo a dicha apreciación probatoria las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Debemos advertir, con carácter previo, algo especialmente relevante: que en aras del principio de facilidad probatoria consagrado en el art. 217 de la LEC, y sobre todo en virtud de lo prevenido en la normativa que hemos expuesto con anterioridad, es la entidad financiera y no los actores los que deben de probar haber cumplido con esa obligación de deber de información. No son, pues, los clientes demandantes quienes deben probar el hecho negativo de que Caixa Galicia no les informó adecuadamente, sino la entidad demandada quien debe de probar que les informó de forma suficiente, correctamente. Y es que, la información no sería necesaria si la naturaleza y características del producto estuvieran claros a la vista de la documentación contractual, pero no estándolo, como sucede en la mayor parte de los derivados financieros, es el Banco el que sabe las obligaciones que tiene que cumplir en relación con la información y asesoramiento que debe prestar al cliente; por lo tanto, las reglas generales sobre la carga de la prueba, que obligan en general a la parte actora a probar los hechos constitutivos de su pretensión, sufren importantes limitaciones, no sólo cuando se trata de la obligación de informar a los consumidores y usuarios, sino también cuando se trata de la obligación de información sobre los productos de inversión, al estar cada vez mas estandarizado el contenido de la información que el banco debe dar al cliente.

En el presente caso no consta que a ninguno de los clientes contratantes, de los diferentes contratos cuya nulidad se pretende, se les hubieran entregado folletos informativos suficientemente explicativos de un producto que es un instrumento financiero, complejo, aleatorio y de riesgo, ni que se llevaran a efecto simulaciones, ni que se hayan practicado test de idoneidad- ni siquiera en los contratos posteriores a la modificación de la ley de Mercado de Valores.- Unicamente figura como prueba para tratar de acreditar que los clientes contratantes fueron debidamente informados las declaraciones testificales de los empleados de la entidad bancaria que no pueden considerarse, ni mucho menos, como suficiente para acreditar tal información.

Por lo tanto, aún cuando sea cierto, lo que dice la parte apelante, repitiendo lo que dice la sentencia de instancia, que no es lo mismo que el contratante sea un economista que un encofrador, no es menos cierto que la entidad actora apelante no ha practicado ninguna prueba -ni siquiera lo ha mencionado en el escrito de recurso de apelación- tendente a acreditar que alguna de las contratantes, en cualquiera de los contratos, dado su nivel de estudios, profesión, perfil de inversores etc. se presumiera que tenía que tener conocimiento de todas las característica del producto que contrataba, en cuyo caso si que la carga de la prueba le incumbiria al demandante. En este caso, dada la falta de prueba, tenemos que partir de que ninguno de los contratantes tenía un perfil idóneo, dado su conocimiento y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión, para la contratación de esos productos, por lo que era necesario una información detallada para la comprensión de los riesgos inherentes al producto; es decir, en este caso -y hablamos por supuesto en sentido figurado- todos los contratantes eran "encofradores" pues no tenían experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

2º) En el presente caso, ha quedado probado -lo reconoce la propia demandada- que lo que intentaban los clientes era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación al alza de los intereses que afectaban a su hipoteca, y si firmaron los SWAPS fue por considerar que el producto que se les había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Y, sin embargo les ofrecieron un producto distinto, o cuando menos, inapropiado, para la finalidad que se les indicó por la demandada de protección frente a los riesgos de incremento de los tipos de interés, al tratarse de unos productos de inversión.

Por lo tanto, las alegaciones del recurso de apelación, referentes a que dichos contratos fueron ofertados al amparo de lo dispuesto legalmente en el artículo 19 del Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, que obliga a las entidades financieras a ofertar este producto para estabilizar el riesgo del incremento del interés en los prestamos hipotecarios, no son admisibles.

3º) Tal y como hemos expuesto con anterioridad, nos encontramos con contratos en los que los clientes contratantes no tienen los conocimientos necesarios -o por lo menos no está acreditado- para valorar los riesgos del producto que contrataban, en que la entidad bancaria no informó adecuadamente de las consecuencias y riesgos del producto, y en que, dichos contratantes prestaron consentimiento con error excusable provocado por la falta de información.

Por ello, es incierto, lo que se alega en el escrito de recurso de apelación, que ha sido suficiente con que los 24 demandantes, en forma conjunta, hayan manifestado que desconocían lo que suscriben, para estimar la demanda.

4º) Tal y como hemos razonado con anterioridad las SWAPS son un producto financiero de riesgo, pues aun cuando, fueron comercializados con la vitola de productos para estabilizar el riesgo del incremento de interés en los préstamos hipotecarios, en realidad eran un producto de inversión, por lo que las alegaciones del recurso de apelación de que no están sometidos a la normativa sobre productos de inversión, y de que no son productos de inversión ni de riesgo -con lo que se pretende decir que no es necesaria una información detallada del producto- tampoco son admisibles.

5º) El hecho de que algunos de los contratantes hayan recibido con anterioridad liquidaciones positivas, carece de trascendencia para la resolución del presente asunto, por cuanto no afectan a la declaración de nulidad de los contratos, con la consecuencia de que las partes contratantes vienen obligadas a devolver las contraprestaciones recibidas.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.