Civil – Familia. Crisis familiares o de parejas. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Zaragoza (s. 2ª) de 26 de julio de 2013 (D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS).

TERCERO.- La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 1 de febrero de 2012 y 5 de julio de 2012, indican expresamente que "a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (Sentencia de 30 de septiembre de 2011); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el artículo 80.2 del Código (Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (Sentencia de 15 de diciembre de 2011). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -artículo 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.-".

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

CUARTO.- El informe psicológico indica expresamente que Benigno de 5 años de edad, ha vivido con su madre desde la separación de sus padres. Esta situación no ha impedido que mantenga una positiva y estrecha relación con su padre alcanzada a partir de encuentros y visitas establecidos judicialmente. Se evidencia que está adaptado a la situación porque habla indistintamente cuanto está con papá y con mamá, facilitando toda explicación sobre lo que hace con uno y con otro, hecho que indica que vive su situación de forma normalizada. Tiene una buena vinculación afectiva tanto con su madre como con su pare (y con las familias extensas de ambos). Verbaliza un discurso preestablecido y aprendido de lo que debía explicitar en entrevista, dando respuestas repetitivas y poco concisas a lo que se le preguntaba, no ofreció mayor 3explicaicón ni transmitió coherencia emocional. Hay una alta probabilidad de que se hayan ocultado algunos aspectos e intentado ofrecer una imagen positiva de sí mismo. El Sr. Jose Luis presenta un estilo educativo indefinido y transmite desconocimiento de pautas y rutinas cotidianas acordes a la edad y circunstancias de su hijo. El padre no ha participado nunca de los cuidados cotidianos del niño. El sistema de visitas que se ha mantenido hasta ahora se ha caracterizado por su estricto cumplimiento y por la flexibilidad, lo que ha permitido que el menor se haya relacionado satisfactoriamente con su padre y que la figura paterna esté presente en el mundo afectivo del menor. El menor se va muy contento con su padre y vuelve satisfecho y deseando volver a estar con él. Ambos reúnen unas buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de su hijo de manera satisfactoria, si bien entendemos que la Sra. Celestina está en mejor disposición de proporcionar al menor la seguridad y estabilidad que necesita para su mejor desarrollo. No se deduce que el Sr. Jose Luis haya tomado conciencia de las adaptaciones en su vida presente y futura necesaria para sumir la corresponsabilidad total en la educación y crianza de Benigno, siendo necesario que se implique activamente y en mayor medida como paso previo necesario a la custodia compartida.

Finalmente se aconseja que el menor permanezca con la madre y que el padre disfrute de un sistema de visitas amplio para poder relacionarse con su hijo consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la mañana del lunes en que lo incorporará al colegio, y dos tardes entre semana, una de ellas desde la salida del colegio hasta las 20.00 h. y la otra, desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana incorporando el padre al niño al colegio, puentes escolares y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Obra en autos informes psicológicos aportados por la parte actora (folios 262 y siguientes) ratificados en la vista.

La Sentencia de instancia realiza un recorrido sobre las causas o factores a tener en cuenta para la adopción de la forma de custodia adecuada considerando que no existe inconveniente alguno para la fijación de la guarda y custodia compartida, en el presente supuesto con cita pormenorizada de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Lo cierto es que como indica igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el interés superior del menor o favor filii informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, así el T.C. ha afirmado que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor.

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste" _ STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008. - Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infanciade 21 de septiembre de 1992, en el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor de 15 de enero de 1996 - además de los preceptos del Código de Derecho Foral de Aragón y de los artículos 3.3 a) y c), 4, 13, 21 y 46.i) de la Ley12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón.-. En definitiva, se trata de un principio general de carácter de orden público -por todas, STS de 12 de mayo de 2012 - y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, con independencia del derecho personal que resulte de aplicación conforme a las normas de conflicto." Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 25 de marzo de 2013 destaca la importancia de mantener la estabilidad del menor que en determinados supuestos puede requerir no introducir modificaciones sustanciales en sus hábitos o modos de vida y añade que el interés del menor puede coincidir con el mantenimiento de un status quo; con su estabilidad.

QUINTO.- Debe igualmente destacarse que tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas. Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de abril de 2013 relativiza la importancia de los informes de carácter meramente privado que no pueden ser considerados como informes periciales, al no cumplimentarse los requisitos legales exigidos en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el presente supuesto parece evidente la mayor relevancia del informe técnico realizado por el Gabinete adscrito al Juzgado que se ha entrevistado con ambos progenitores y de cuya objetividad o imparcialidad no existe motivo alguno para dudar.

Ya se ha indicado lo manifestado por el informe psicológico, pero conviene destacar que el mismo se decanta por la custodia individual materna, por que no parece deducirse una toma adecuada de conciencia por parte del apelado en la corresponsabilidad total en la educación y crianza del menor, siendo necesario un mayor grado de implicación, lo que igualmente se deduce del interrogatorio en el acto de la vista (visionado en esta instancia) por parte del Ministerio Fiscal, que por cierto, en sus conclusiones finales se decanta en interés del menor por la custodia materna, es pues categórico el informe que aún cuando ambos progenitores tenga buenas condiciones y recursos por el cuidado del hijo, la progenitora proporciona al menor una seguridad y estabilidad más adecuada para el desarrollo de aquél.

Se ha aportado en esta instancia informe del colegio en el que cursa los estudios el hijo común, del que se deduce una buena evolución escolar del mismo, obviamente no puede deducirse del mismo, tampoco es su misión, una relación causa-efecto entre la evolución académica del menor con la forma de custodia fijada, que a partir del mes de febrero del presente año pasó a ser compartida, siguen existiendo, según el propio informe docente algunas carencias en áreas relativas a la confianza y autoestima y una dificultad en la adaptación a situaciones nuevas, lo que a la postre viene a incidir igualmente en la necesidad de no introducir en el menor cambios demasiado sensibles que pudieran afectar a su estabilidad, por lo expuesto, ninguna duda cabe que la custodia individual materna, con un amplio régimen de visitas se revela como la forma de custodia más adecuada en beneficio del hijo común Benigno.

SEXTO.- En cuanto al régimen de visitas debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

En el presente supuesto deberá estarse a lo recomendado por el informe psicológico del Gabinete, es decir, fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la mañana del lunes en que lo incorporará al colegio y dos tardes entre semana, una de ellas desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la otra desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana incorporándolo el padre al colegio y la mitad de vacaciones en la forma y modo que se concretará en el fallo.