Civil – Contratos. Telefonía móvil. Reclamación contra una operadora de telefonía movil por prestación de servicio defectuoso y por daños y perjuicios por su inclusión en el Registro de Morosos por impago de una factura indebida.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Zaragoza (s. 4ª) de 23 de julio de 2013 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).

PRIMERO.- La parte demandante, titular de dos números telefónicos, demanda a la operadora de telefonía "France Telecom España, S.A." (Orange) por diversas razones.

Teniendo contrato con ella para la prestación propia del servicio de telefonía móvil, recibió dos facturas, de 8-12-2009 y de 8- 1-2010 en las que le facturaba servicios prestados por un proveedor de "servicios especiales", concretamente de "SMS", "concursos" y prestaciones similares, denominado "Flycell". Los cargos fueron de 20,70 #, 18,10 #, 15 # y 15#. En total: 68,8 euros.

Este servicio no admite el actor haberlo contratado. De hecho, el 15-1-2010 remite un fax a "France Telecom" (en adelante "Orange") para que le devuelva esa cuantía.

No consta respuesta alguna al respecto.

SEGUNDO.- Con fecha 4 y 9 de marzo solicita el actor la denominada "portabilidad"; es decir el cambio de operadora de telefonía. De "Orange" a "Vodafone". Sin que ninguna llegue a hacerse efectiva. Entendiendo que "Orange" ha cancelado unilateralmente el cambio de empresa prestadora de servicios telefónicos. Y así lo expresa en fax de 11-3-2010. Reclamando en el mismo 79,81 euros por lo cobrado indebidamente y 200 euros por daños y perjuicios (precio orientativo de los honorarios de un abogado por las gestiones y reclamaciones precedentes).

Ante el silencio de "Orange" el cliente compensó parcialmente la cantidad reclamada (279,81 euros) devolviendo dos recibos, de 91,52 y 88,65 euros, el 15-4-2013.

TERCERO.- A partir de ahí, "Orange" encargó el cobro de sus facturas a empresas especializadas en recuperación de créditos. Así, hubo requerimientos durante el mes de mayo de 2010.

Por fin "Orange" notifica la deuda de D. Pelayo (180,57 euros) a sociedades que gestionan los denominados registros de morosos, "Asnef-Equifax" y "Experian Bureau de Crédito", quienes se lo notifican al cliente el 3 de julio de 2010.

El 12-julio-2010 el actor solicitó de ambas entidades su salida de dicho registro. "Asnef" le dio de baja cautelarmente, en el mismo mes de julio, pero no así "Experian", que siguió las instrucciones de su informante ("Orange"). Pero "Asnef" vuelve a darle de alta nuevamente en su registro (agosto 2010).

CUARTO.- Posteriormente, el 25 de junio de 2012, se da de alta nuevamente en "Orange", con la promesa de recibir un móvil "Sony Xperia 5". Según el actor al recibir llamadas de la operadora los días 18, 21 y 22 de junio. A pesar de lo cual, "Orange" no le ha prestado el servicio contratado. Por lo cual, solicita la resolución del contrato y una indemnización de 353,07 euros, que parece ser el precio de dicho móvil en el mercado libre.

QUINTO.- La respuesta de "Orange" se basa en los siguientes argumentos. Falta de legitimación pasiva, ella se limita a cobrar los servicios contratados por el cliente con "Flycell". Contratos que poseen los necesarios filtros de seguridad, tanto para recibir el "Alta" como la "baja". De hecho "Flycell" facilitó el doc. 7, donde constan (dice) los servicios prestados al cliente.

"Orange" en ningún momento canceló la petición de portabilidad hecha a "Vodafone".

La comunicación de los impagos a los Registros de morosos se amparaba en una deuda real de 2 facturas que ni siquiera contenían las tarifas adicionales contratadas con "Flycell". Por lo que no procede compensación alguna.

Solicitando, pues, la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Y recurre la parte actora. Errónea valoración de la prueba. No contrató con "Flycell", siendo insuficiente para probarlo la documentación obrante en autos. Tampoco hay prueba de que fuera el cliente quien anulara la orden de portabilidad a "Vodafone".

La deuda con "Orange", en todo caso, no era cierta, por lo que no procedía una notificación a un Registro de morosos. En última instancia no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- La primera cuestión a resolver es si la facturación de "Orange" por los servicios de tarificación adicional de "Flycell" se adecuaba o no a lo pactado.

Aquí hay que distinguir. Una cosa es que el contrato entre D. Pelayo y "Flycell" fuera inexistente o -en su caso- nulo y otra que la facturación realizada por "Orange" cumpliera los requisitos legalmente exigibles.

A tal efecto, la Resolución de 8 de julio de 2009 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (BOE 180, 27-7-2009), establece los criterios y relaciones entre la operadora que presta los servicios de tarificación adicional (titular de números) y la operadora de red o de acceso. La primera suministra los servicios de información, comunicación, etc. y la segunda provee al usuario del acceso a los mensajes que envía la primera y es responsable, a su vez, de la facturación y cobro de los servicios prestados.

La cuestión es, pues, si cada vez que una operadora de red factura su propio servicio y los de tarificación adicional ha de comprobar la veracidad de lo contratado por la prestadora de esos servicios. De dicha resolución, así como de máximas de experiencia común que emanarían del Art. 1258 C. Civil, en principio la respuesta ha de ser negativa. Otra es cuando ya existe una protesta al respecto por parte del cliente.

Sin embargo, en este caso las facturaciones por servicios prestado por "Flycell" lo fueron por mensajes enviados al usuario entre el 17-11-09 y el 21-12-09. Fechas que coinciden con los certificados por dicha sociedad como los de Alta y Baja del servicio adicional de "SMS".

Las facturas litigiosas son de 8-12-09 y 8-1-2010 y el fax de protesta remitido por el cliente fue posterior: 15-1-2010.

Por tanto, la facturación realizada por "Orange" no incurre en infracción contractual.

OCTAVO.- Además, los datos que entonces pudiera poseer "Orange" de "Flycell" respecto a su relación con D. Pelayo, tampoco hubieran obligado a otros comportamientos. Es más, por muy dudoso que pueda parecerle al actor el documento remitido por "Flycell" contestando al oficio del juzgado (f. 297 de los autos), sus explicaciones son razonables y acordes a la citada resolución de 8-7-09 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones.

Sin que podamos extendernos más en este tema, pues ni debemos confirmar la actuación de "Flycell", ni anularla, puesto que no es parte en el presente procedimiento. Sólo derivar de la documentación aportada el comportamiento exigible a "Orange".

NOVENO.- La segunda cuestión, por tanto, deriva de la primera.

El cliente reclamó de nuevo a "Orange" la devolución de los 79,81 euros cobrados por Servicios de "Flycell" y 200 euros como perjuicio (11-3-2010). Como no obtuvo respuesta, dejó de pagar las facturas de 18-2-2010 y 17-3-2010, compensándose así el 15-4-2010, parte de la cantidad que reclamaba.

Aunque no consta contestación escrita de "Orange" al fax de 11-3-2010, ni que hubiera realizado averiguaciones cerca de "Flycell", las que le hubiera podido dar ésta hubieran sido similares a las que contestó en este pleito, por lo que este tribunal no tiene datos para concluir que "Orange" debiera de haber devuelto una facturación incorrecta (al menos en apariencia).

Cuestión distinta es la desatención de quien "cobra" servicios de otro a un tercero que no está conforme con los primeros. No es suficiente a la operadora de acceso con decir que es un tercero ajeno al pacto entre usuario y operadora de tarificación adicional, pues a ésta le presta un servicio que -evidentemente- cobrará de un cliente que lo es de esta última por serlo de la primera ("Orange"). De hecho la meritada resolución 8-7-2009 sí establece funciones tutelares a la operadora de red respecto a su cliente, frente a actividades de la empresa de tarificación adicional (por ejemplo: arts. 4.2.2, 4.2.3, 6.1.2 y 6.1.3).

Ahora bien, ese comportamiento poco atento a las reclamaciones del cliente no habilita para compensar un crédito que para conceptuarse como tal requiere, previamente, una declaración judicial frente al titular originario del mismo ("Flycell"). No reúne los requisitos del Art. 1196 C. Civil. Menos aún una indemnización como la solicitada, calculada unilateralmente (claro está).

Por tanto, no se puede condenar a "Orange" al pago de una deuda de 279,81 euros, ni -por endedeclarar bien hecha la compensación.

DÉCIMO.- La tercera cuestión hace referencia al Registro de morosos.

Esta materia, significativamente sensible, está regulada por el Art. 18 C.E. y por la orgánica de protección de datos de carácter personal 15/99, de 13 diciembre. La jurisprudencia -como señala la sentencia apelada- recoge una serie de principios básicos para la inscribibilidad y publicidad de la deuda en un registro de aquella condición. Y el principal es el de la "veracidad" de la información, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador (Ss.T.S. 5-julio-2004 y 29-1-2013).

Más concretamente, el R.D. 1720/07, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/99, en su art. 38 especifica los requisitos para incluir los datos de deudas en un registro público:

a) Existencia previa de deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de deuda... y

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Con mayor concreción todavía la "Instrucción 1/95 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito", precisa que no podrán incluirse en los ficheros de esa naturaleza, datos personales sobre los que existe un principio de prueba documental que aparentemente contradiga los requisitos antes enunciados. Y ello en base al principio de "prudencia ponderada". Por tanto, dice la S.T.S. 29-1-2013, "no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

UNDÉCIMO.- En el caso enjuiciado, hubo impago, requerimiento y deuda vencida y exigible. Como ya se expuso, no era admisible la compensación legal, Pero, ¿resultaba dudosa en atención a la postura del usuario respecto al cobro procedente de unos "sms" que consideraba no debidos? Considera este tribunal que no a los efectos aquí debatidos.

La deuda impagada era debida y la compensación en base a la cual se dejó de abonar no procedía, tal cual la ejecutó el usuario.

¿Hubiera sido prudente no acudir por parte de "Orange" a un registro de morosos? Quizás sí.

¿Es contrario a la prudencia ponderada usar de esa facultad en las circunstancias del caso? No. Aunque no conste qué gestiones hizo "Orange" cerca de "Flycell", lo que sí nos consta ahora es que ésta reitera la licitud de sus cargos. Ante lo cual, la cuestión hubiera quedado, de nuevo, en una relación ajena a "Orange".

Distinto hubiera sido el impago o la retrocesión parcial de las facturas que incorporaban los créditos de "Flycell". Esa deuda sí resultaba dudosa. Es más, según la Orden ITC 1030/07, de 12 de abril del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre protección de los derechos de los usuarios de Servicios de Telecomunicaciones, si el cliente no estuviere de acuerdo con la facturación de servicios de tarificación adicional y no abonare la parte de la factura correspondiente a esos servicios, no se le cortará la línea telefónica, pero sí el acceso a los servicios especiales.

Concluyendo, no se considera imprudente el comportamiento de "Orange" respecto a su comunicación al Registro de morosos, aunque sí poco o nulamente dispuesta a atender individualmente las quejas de su cliente. Remitiéndose mecánicamente a protocolos automatizados que no dan respuesta específica a las quejas concretas, en este caso, del demandante. Y que le condujo, en búsqueda de una solución directa y eficaz (en la misma línea pretendida por la operadora) a una decisión compensatoria jurídicamente inapropiada.

DUODÉCIMO.- En cuarto lugar, el cambio de operadora, como bien relata la sentencia apelada, ha de decidirse teniendo en cuenta los documentos 9 a 11 de la demanda y los escritos de Vodafone obrantes a los folios 306 y 315 de los autos.

A pesar de ser dos los teléfonos de los que disfrutaba el actor o por los que se le facturaban, existen tres solicitudes de "portabilidad" o cambio de operadora. En la primera (terminada en "9424") la receptora de la petición (Vodafone) admite su recepción y que lo había cancelado el cliente, pero careciendo de más datos remite a la documentación que tuviera la operadora de origen ("Orange"). Si el cliente niega que diera la orden de cancelación de tal cambio, la operadora que contrata bien mediante escrito, bien por vía telefónica o telemática deberá de guardar los datos de esa contraorden.

La reciente sentencia de esta sección de 14-5-2013 se refiere genéricamente a la contratación electrónica o telemática, recogida en una diáspora de normativa a veces inconexa. Podemos hablar de contratación electrónica como "aquella en que la oferta y la aceptación se tramitan por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectado a una red de telecomunicaciones".

A ella hace referencia la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, el R.D. 1906/99, de 17 de diciembre por el que se regula la contratación electrónica (BOE 31-12-1999), la ley 34/02 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/96, de 15 de enero y el R.D. Leg. 1/07 de defensa de los consumidores y usuarios.

El art. 5 de la Ley 7/88 de C.G.Contratación establecía la necesidad de constancia escrita del contrato realizado telefónica o electrónicamente y ese precepto es el que desarrolla el R.D. 1906/99, en cuyo texto ya recogía la carga de probar el contenido y aceptación del contrato y de la información precontractual al "predisponente"; hablando claramente de soportes escritos en soporte papel, grabaciones sonoras, etc.

El actual art. 98 R.D. Leg. 1/07 es claro también al respecto: la información contractual deberá facilitarse por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera, adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada. Así lo corrobora el Art. 5 del R.D. 899/09, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicación electrónicos.

Por fin, el Art. 24 de la Ley 34/02 de servicios de la sociedad de la información, remite a las reglas generales de prueba de la contratación. A tal efecto, art. 318, 267 y 268 LEC.

Concluyendo, es la demandada la que tenía la carga de probar que la cancelación de la petición de cambio de operadora la había hecho el cliente. En este caso, mediante la aportación -a falta de documento escrito en soporte papel- de la pertinente grabación sonora. No habiéndolo hecho así, se imputa a su comportamiento una cancelación no deseada por el usuario.

En este sentido, Ss. A.P. Almería, secc. 2ª, de 8-6-2011, Barcelona, secc. 16, 26-11-2010, Madrid, secc. 14, 12-11-2008, Madrid, secc. 14, 22-4-2009 y Madrid, secc. 13. de 30-10-2008.

Idéntica conclusión respecto a la solicitud terminada en "9457". Pero no respecto a la terminada en "2957", pues la causa fue la petición por persona diferente al titular del número telefónico.

DÉCIMO TERCERO.- Y, por fin, en quinto lugar, la pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual de Orange referido a la confirmación de Alta de 25-6-2012.

De la documentación presentada con la ampliación a la demanda se infiere que "Orange" le había confirmado su nueva Alta el 25-6-2012. No se deduce de tal documento que el traspaso de compañía del nº NUM000 estuviera en estudio, sino que estaba en trámite su ejecución.

No consta documento alguno de "Orange" resolviendo el contrato o dando razón de ello. Argumenta en la contestación a la demanda que fue porque el actor tenía una deuda con ella. Obviamente, ello le hubiera permitido no contratar con quien no quería. Pero, una vez contratado, no puede resolver sin una causa suficiente. Como dice la jurisprudencia relativa al art. 1124 C.c., cuando se frustre el fín del negocio.

Que el cliente tenga una pequeña deuda -además litigiosa- es motivo para no contratar, pero no - necesariamente- para resolver. Menos aún para resolver de forma tácita y silente. El derecho a resolver lo concede el Art. 1124 C.c., no las "Condiciones Generales" que elabora "Orange".

Ahora bien, centrado así el tema y teniendo en cuenta lo resuelto en este procedimiento, estaríamos ante un supuesto de "mutuo disenso" contractual. Tampoco el demandante tuvo interés en el cumplimiento, pues si el servicio debió de comenzar el 26 de junio, el 3 de julio ya lo da por resuelto. Por lo que en esas condiciones no ha lugar a indemnización alguna, como recoge la jurisprudencia (S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª de 24-6-2013 y S.T.S. 8-10-2010).

Además, no consta identificado el perjuicio, ya que el valor del móvil ofertado iba unido al pago de una cuota concreta y a una permanencia de 18 meses con "Orange". Por lo que el daño pudiera ser otro. Mas no el reclamado que ¿parece? identificar con el precio de mercado del móvil ofertado.