Civil – Contratos. Novación modificativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- (...) No puede aceptarse la existencia de una novación modificativa del contrato, pues si ponemos en relación que el proyecto inicial importaba 1.169.120.000 pesetas y el incremento de obra ejecutada ascendía a 38.727.431,7 pesetas, obtenemos un porcentaje de incremento ínfimo y que no resulta desproporcionado en una obra de esa envergadura, de tal manera que esas obras complementarias entiende la sentencia recurrida que tan solo justificaban un retraso de 18 días y ese período no se computa a la hora de cuantificar la cláusula penal, que se calcula sobre 159 días de retraso efectivo.

Como establece la jurisprudencia de esta Sala: Lo expuesto es consecuencia de que el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, dependa de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un " animus novandi" - sentencias 409/1980, de 27 de diciembre, 234/1981, de 26 de mayo, de 7 de junio de 1982, 365/1985, de 4 de junio, y de 14 de noviembre de 1990 - que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito - sentencia 790/2011, de 4 de abril -. Y respecto del cual la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas -también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil, como determinante de la novación propia- constituye, en cierta medida, un indicio.

En todo caso, la voluntad de novar no se presume - sentencias 484/2011, de 8 de julio, y 790/2011, de 4 de abril -, sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación - sentencias 60/2006, de 6 de febrero, y 1270/2006, de 14 de diciembre -, que, como se ha dicho en numerosas ocasiones, incumbe a los órganos judiciales de las instancias y, en su fase inicial de determinación de hechos, constituye materia ajena a la casación - sentencias 8641/2002, de 27 de septiembre, y 782/2010, de 22 de noviembre - y que, en su fase de fijación de la voluntad concorde de las partes, sólo es revisable en esta sede cuando resulte infringida alguna de las normas que la regulan - sentencia 60/2006, de 6 de febrero -.

STS 21-2-2012. REC 139 DE 2009.

De lo expuesto en la anterior doctrina se deduce que no concurre ánimo tácito de modificar las relaciones contractuales, sino de mantenerse bajo el manto del mismo contrato (art. 1203 del CC).